Nguồn của Luật đầu tư quốc tế

Nguồn của Luật đầu tư quốc tế là gì?

Nguồn của Luật đầu tư quốc tế cũng tương tự nguồn của Luật quốc tế, nhìn chung được nêu tại Điều 38 của Quy chế ICJ. Điều 38 (1) quy định:

Tòa, với chức năng giải quyết theo luật quốc tế các tranh chấp được trình lên Tòa, sẽ áp dụng: (a) Các điều ước quốc tế, chung hoặc riêng, đã thiết lập những nguyên tắc được các bên tranh chấp thừa nhận; (b) Các tập quán quốc tế là bằng chứng của thông lệ được chấp nhận chung là luật; (c) Các nguyên tắc chung của pháp luật được các quốc gia văn minh công nhận; (d) Phụ thuộc vào các quy định tại Điều 59, các quyết định tư pháp và học thuyết của các học giả có chuyên môn cao nhất của nhiều quốc gia, như là phương tiện bổ trợ cho sự quyết định của Tòa theo nguyên tắc pháp quyền.

Theo quy định trên, nguồn của Luật đầu tư quốc tế là các điều ước, luật tập quán quốc tế, các nguyên tắc chung của pháp luật, án lệ và học thuyết của các học giả. Theo thời gian, ICJ đã thực thi công lý với sự hỗ trợ của các luật lệ và nguyên tắc này.

Nguồn của Luật đầu tư quốc tế gồm:

1. Các hiệp định đầu tư quốc tế (IIA)

2. Luật tập quán quốc tế

A. ICJ và luật tập quán quốc tế
B. Luật tập quán quốc tế và đầu tư nước ngoài

3. Luật thương mại quốc tế và đầu tư

A. WTO và đầu tư
B. Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (GATS)

1. Các hiệp định đầu tư quốc tế (IIA)

Các IIA quy định nhiều nghĩa vụ đối với các nước ký kết nhằm bảo đảm môi trường kinh doanh ổn định và ưu đãi cho các nhà đầu tư nước ngoài. Các nghĩa vụ này thuộc chế độ đối xử mà các nhà đầu tư nước ngoài và các khoản đầu tư của họ sẽ được các cơ quan thẩm quyền trong nước cho hưởng ở nước tiếp nhận đầu tư, cũng như bảo đảm rằng nhà đầu tư nước ngoài sẽ có thể thực hiện các hoạt động chủ chốt liên quan đến khoản đầu tư đó. ‘Chế độ đối xử’ trao cho các nhà đầu tư là kết quả hội tụ mọi loại luật, quy định và thông lệ của các cơ quan công quyền được áp dụng cho hoặc ảnh hưởng đến các nhà đầu tư nước ngoài hoặc các khoản đầu tư của họ.

Mọi cơ quan công quyền đều chịu sự ràng buộc bởi các nghĩa vụ quốc tế, bao gồm chính phủ liên bang và chính phủ cấp dưới, nếu phù hợp, chính quyền địa phương, các cơ quan quản lý, và các đơn vị thực hiện các quyền hạn công cộng được giao. Các biện pháp ban hành bởi khu vực tư nhân, mặc dù rất hãn hữu, cũng có thể thuộc phạm vi của các IIA, khi các biện pháp đó cuối cùng có thể đóng góp cho một cơ quan nhà nước.

Nhóm các nghĩa vụ này khá nhất quán trong rất nhiều IIA. Các quy định chủ chốt trong IIA thường quy định các nghĩa vụ MFN, NT, FET, FPS, và nghĩa vụ cho phép nhà đầu tư chuyển tiền ra nước ngoài. Tuy nhiên, trong khi nội dung của các nguyên tắc này vẫn giữ nguyên qua nhiều IIA, thì độ bao phủ và phạm vi chính xác của mỗi nghĩa vụ lại phụ thuộc vào từ ngữ chính xác trong từng trường hợp.

Như đã trình bày ở trên, BIT là một hiệp định được ký giữa hai quốc gia, chứa đựng các cam kết có đi có lại để thúc đẩy và bảo hộ các khoản đầu tư tư nhân do công dân của các nước ký kết thực hiện tại lãnh thổ của nước kia.

Vandevelde đã giải thích rõ vấn đề này. Một mặt, ông giải thích rằng các nhà đàm phán tìm cách đưa vào BIT điều khoản về ISDS bằng trọng tài, vì các điều khoản này có thể giúp ‘bảo đảm cho […] các nhà đầu tư một cơ chế trung lập để giải quyết các tranh chấp đầu tư, mà hoàn toàn được bảo vệ khỏi mối quan hệ chính trị giữa chính phủ của nhà đầu tư và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư.’ 87 Mặt khác, ông kết luận rằng: ‘[Đ]ồng thời, BIT cũng không loại trừ bất kỳ biện pháp khắc phục truyền thống nào’, vì các nhà đầu tư vẫn có thể ‘thực hiện việc khiếu kiện ra chính phủ của mình’, và ‘BIT cũng cho phép việc xét xử trọng tài cho tranh chấp giữa các chính phủ đối với các tranh chấp phát sinh từ việc giải thích hoặc áp dụng của hiệp định.’88

Các BIT này đưa ra các điều khoản và điều kiện theo đó công dân của một nước đầu tư vào một nước khác, bao gồm cả các quyền và bảo hộ. BIT quy định việc bảo hộ đối với việc quốc hữu hóa và tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài, và các hành động khác của một nước ký kết BIT mà có thể ảnh hưởng đến quyền sở hữu hoặc lợi ích kinh tế của công dân của nước ký kết kia.

Vì BIT là các hiệp định được thương lượng và ký kết giữa các nước ký kết, nên điều khoản của các hiệp định này luôn khác nhau. Tuy nhiên, chúng thường bao gồm các quyền và bảo hộ sau: MFN; NT; FET; bồi thường trong trường hợp tước quyền sở hữu.
Một trong những bảo hộ chính theo BIT là nó cho phép các nhà đầu tư nước ngoài được khởi kiện các hành vi vi phạm BIT tại cơ quan trọng tài thuộc ICSID thay vì các tòa án trong nước, để tránh yếu tố chính trị trong giải quyết tranh chấp.89 Về khía cạnh này, theo IIA, nhà đầu tư nước ngoài (mà thường là một thực thể tư nhân nước ngoài) thực hiện quyền này bằng cách khiếu kiện.

Cùng với sự thay đổi của hệ thống thương mại đa phương trong phạm vi GATT sau Chiến tranh thế giới thứ hai, đã có một diễn tiến cực kỳ quan trọng khác về quan hệ kinh tế quốc tế mang tính hệ thống – đó là sự xuất hiện các khối thương mại khu vực và các hiệp định thương mại ưu đãi (‘PTA’),90 mà theo nhiều phương diện đã thay thế các hệ thống thương mại ưu đãi thực dân trước đây. Ước tính khoảng 95% khối lượng thương mại được thực hiện thông qua các hiệp định ưu đãi này. Quá trình này được khởi nguồn và tiên phong bởi việc thống nhất Tây Âu sau Chiến tranh thế giới thứ hai. Thông qua tự do thương mại và quản lý, các mục tiêu chính trị về hòa bình và an ninh cần thiết đã được xác lập và đa phần đạt được. Sự thành công này là nguồn cảm hứng cho các châu lục khác tiếp bước một cách phù hợp, mặc dù ở mức độ thấp hơn nhiều.91

Sau thất bại của Hội nghị Bộ trưởng lần thứ 4 của WTO tại Seattle năm 1999, số lượng các hiệp định thương mại khu vực (‘RTA’) đã tăng không ngừng.92 PTA thực sự đạt đỉnh điểm phát triển vào thập niên 1990. Trước đó, không có hiệp định nào ký kết cho đến năm 1970 và gần 50 hiệp định vào năm 1990.93 Điều này cho thấy rằng rào cản thương mại (cả thuế quan và phi thuế quan) đã giảm mạnh hơn trong các vòng đàm phán trước của GATT, theo đó triệt tiêu nhu cầu cần đến PTA của các quốc gia. Tuy nhiên, ngay khi cú huých ban đầu thông qua kênh đa phương này bão hòa, các quốc gia đã phải dùng các nguồn khác để mở rộng thương mại của mình.94 Hợp tác khu vực giữa các nước thúc đẩy tiềm năng thương mại hàng hóa hoặc dịch vụ giữa các quốc gia, cũng như giúp họ có thể áp dụng các học thuyết như ‘tiết kiệm chi phí sản xuất dựa trên phát triển quy mô sản xuất’ (‘economy of scale’) và ‘chuyên môn hóa’ sâu sắc hơn trong sản xuất bằng cách vượt qua các giới hạn của thị trường trong nước.95 Những hiệp định song phương này, đúng như theo định nghĩa, là nhằm tự do hóa hơn nữa thương mại quốc tế trên cơ sở các hiệp định của WTO như là các yêu cầu tối thiểu.96 Việc xoáy sâu vào phạm vi RTA, như đã thấy trong thập kỷ qua, gần đây được thể hiện qua việc người ta ngày càng viện dẫn nhiều đến khái niệm được gọi là các hiệp định ‘WTO +’. Đây là cách diễn nôm về hiệp định thương mại ngoài khuôn khổ WTO để hỗ trợ cho các mục đích hay mục tiêu của WTO; hoặc, giải thích một cách xa hơn, đối với một hiệp định thương mại ngoài khuôn khổ WTO nhằm thúc đẩy sự quan tâm đến thương mại của các quốc gia liên quan. Về khía cạnh này, từ này trái ngược với các hiệp định ‘WTO –‘. Một hiệp định ‘WTO +’ có thể được hiểu là một FTA có điều khoản quy định nghĩa vụ vượt xa các nghĩa vụ quy định trong WTO. Dựa trên cơ sở các hiệp định của WTO, có thể thấy rằng phạm vi của các FTA rất khác nhau, nhất là khi liên quan đến ‘WTO +’ hoặc các nghĩa vụ WTO bổ sung. Một cách tương ứng, các điều khoản này khắc sâu thêm mức độ cam kết thể hiện trong các hiệp định của WTO (thí dụ: bằng cách thắt chặt hơn bảo hộ IPR), hoặc đơn giản là không được quy định trong các văn kiện WTO (như các vấn đề về bảo vệ môi trường).97

Bên cạnh bản chất ưu đãi của FTA trong lĩnh vực thuế quan (so với MFN, quyền sở hữu trí tuệ,98 và dịch vụ (như so với các đề xuất được đưa ra trong khuôn khổ WTO bởi các quốc gia ký kết để tự do hóa thị trường dịch vụ), loại hiệp định này bao trùm các lĩnh vực mà không được, hoặc chỉ được một phần, điều chỉnh bởi các hiệp định của WTO. Thí dụ như việc sử dụng thuật ngữ, theo các FTA, trong Hiệp định đa phương về thị trường công (APM) (chủ yếu liên quan đến các nguyên tắc NT và không phân biệt đối xử); hoặc thậm chí đối xử theo các hiệp định trên đối với
‘các vấn đề mới trong quản lý’ chưa được điều chỉnh ở cấp độ đa phương như đầu tư, bảo hộ chỉ dẫn địa lý và cạnh tranh.

Hoa Kỳ và EU đàm phán từ năm 2013 về Hiệp định đối tác xuyên Đại Tây Dương. Về phần mình, vào năm 2013, Canada và EU đã hoàn tất một thỏa thuận dự kiến về đàm phán Hiệp định kinh tế và thương mại toàn diện. Nếu những hiệp định này được ký và phê chuẩn, thì các hiệp định này sẽ giúp củng cố tính ưu việt tiêu chuẩn của tự do thương mại trong các quốc gia ký kết. Bên cạnh thúc đẩy mạnh mẽ đầu tư qua biên giới, các hiệp định này sẽ có các điều khoản theo đó cung cấp bảo hộ pháp lý quan trọng cho các nhà đầu tư nước ngoài. Vào thời kỳ toàn cầu hóa kinh tế, vấn đề đối xử với các nhà đầu tư xuyên quốc gia giúp chúng ta hiểu về cán cân quyền lực và chân giá trị của pháp luật điều chỉnh thương mại quốc tế và các dòng tài chính toàn cầu. Do đó, cũng có thể hữu ích khi xem xét trường hợp của Bắc Mỹ, khi Chương 11 của NAFTA quy định về bảo hộ các nhà đầu tư, đã có và được thực hiện trong hai thập kỷ qua.99 Chương 11 của Hiệp định này đã làm phát sinh một số vụ việc gây căng thẳng giữa các lợi ích tư nhân của các nhà đầu tư và lợi ích quốc gia hay lợi ích công cộng nói chung.

Chương 11 của NAFTA quy định một cơ chế giải quyết tranh chấp cho một bên là một nước ký kết và bên kia là nhà đầu tư từ một nước ký kết khác. Cơ chế này trao nhiều quyền hơn cho các nhà đầu tư, bao gồm theo chế độ NT (Điều 1102), chế độ MFN (Điều 1103), và cấm các yêu cầu về kết quả hoạt động (Điều 1106), quyền hưởng chuẩn mực đối xử tối thiểu (Điều 1105), cũng như bảo hộ chống lại hành vi tước quyền sở hữu (Điều 1110). Hai quyền cuối cùng này rất cần được nghiên cứu kỹ.

Mối quan hệ căng thẳng giữa bảo hộ pháp lý dành cho các nhà đầu tư và quyền quản lý của Nhà nước có thể thấy rõ trong NAFTA với sự tham gia của Canada, Hoa Kỳ và Mexico kể từ năm 1992. Chương 11 của Hiệp định quy định cơ chế bảo đảm bảo hộ đầu tư nước ngoài với phạm vi đáng kể. Tuy nhiên, xin lưu ý rằng điều đó không phải luôn xảy ra: FTA áp dụng từ năm 1988, mà đầu tiên chỉ bao gồm Hoa Kỳ và Canada, không có cơ chế tương tự. Chỉ đến khi Mexico tham gia vào FTA thì Hoa Kỳ mới yêu cầu đưa vấn đề này vào nội dung đàm phán NAFTA.

Nhằm bảo vệ lợi ích của các công ty đa quốc gia của mình, Hoa Kỳ cho rằng ‘hệ thống pháp luật Mexico và các quốc gia đang phát triển chưa hoàn chỉnh, không thể dự đoán và không minh bạch so với hệ thống pháp luật của các quốc gia phát triển’. Theo đó, Chương 11 nhằm bảo vệ quyền kinh tế của các nhà đầu tư nước ngoài bằng cách quy định một môi trường pháp lý ổn định, nhằm thúc đẩy đầu tư. Đây có thể là một quan ngại hợp lý. Tuy nhiên, một điều quan trọng là lưu ý rằng Chương 11 chỉ áp dụng tại Canada, Hoa Kỳ và Mexico. Về khía cạnh này, NAFTA là hiệp định đi đầu: đây thực sự là một văn kiện pháp lý quốc tế đầu tiên bảo hộ cho các nhà đầu tư nước ngoài tại các quốc gia phát triển, một cơ chế mà trước đây chỉ dành riêng cho các quốc gia đang phát triển, bao gồm cả thông qua việc sử dụng ICSID, được thành lập năm 1965 bởi Công ước Washington và là một cơ quan thuộc Nhóm Ngân hàng thế giới.

Có thể có rất nhiều điều để nói về sự phát triển của các FTA và các BIT trong nhiều năm qua, một xu hướng thể hiện vai trò đứng đầu của thương mại và nền kinh tế, được coi là các văn kiện cần thiết về chính sách ngoại giao của các nước phương Tây.

2. Luật tập quán quốc tế

Giống như nhiều khái niệm trong luật quốc tế, rất tiếc là chưa có bất kỳ khái niệm toàn diện nào về luật tập quán quốc tế mà được tất cả nhất trí. Khái niệm toàn cầu gần nhất có được là ‘các tập quán quốc tế là bằng chứng về thực tiễn chung về pháp luật” (international custom, as evidence of general practice of law) tại Điều 38 của Quy chế ICJ và được sử dụng bởi hầu hết quốc gia trên thế giới là thành viên của Liên hợp quốc.

A. ICJ và luật tập quán quốc tế

Mặc dù không tạo ra những án lệ có giá trị ràng buộc pháp lý, ICJ là ‘cơ quan tư pháp cao nhất’ của Liên hợp quốc, và các quyết định của ICJ thường được các tòa quốc tế khác áp dụng. Do vậy, các quyết định của ICJ có ảnh hưởng lớn đến các học giả và giới luật gia quốc tế.

Trong Vụ Thềm lục địa Biển Bắc, ICJ giải thích rằng thực tế có hai loại luật tập quán quốc tế.100

Loại thứ nhất, thường bị bỏ sót, bao gồm các quy tắc pháp luật mà về logic là cần thiết và tự chứng minh là hệ quả của các nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế. Thí dụ: trên cơ sở nguyên tắc cơ bản theo đó mỗi quốc gia sẽ có chủ quyền riêng, thì một cách logic, điều cần thiết là chủ quyền của mỗi quốc gia sẽ phải được thực hiện trong toàn bộ phần lãnh thổ nằm phía trong đường biên giới của quốc gia đó.
Loại thứ hai, là trọng tâm của điều này, bao gồm các quy tắc được gọi là opinio juris (‘ý kiến pháp lý’). Để được coi là opinio juris, một quy tắc phải thỏa mãn hai tiêu chí: thứ nhất, nó phải là một thông lệ ứng xử chung của các quốc gia đã được hình thành và không bị tranh cãi (về tính thống nhất chung – xem Vụ Nicaragua v. USA)101; thứ hai, các quốc gia thực hiện đúng quy tắc này bởi họ cho rằng mình chịu sự ràng buộc của quy tắc đó (nghĩa là không chỉ vì truyền thống xưa nay đều làm như vậy, không phải vì xã giao và cũng không phải vì thông lệ).

ICJ cho rằng bằng chứng về việc thỏa mãn các tiêu chí này chủ yếu thể hiện bằng cách thức các quốc gia đó hành động như thế nào (Libya/Malta),102 nhưng cũng có thể là từ các hiệp định họ thông qua và các hành động chính phủ khác (với tần suất ít hơn).103 Một số quy tắc opinio juris có tính suy đoán và không có gì ngạc nhiên. Thí dụ: các hành động tự vệ đất nước phải được coi là cần thiết và phù hợp (Nicaragua v. USA).104 Các quy tắc khác mang tính đặc thù địa lý hơn, thí dụ: quyền của người cư trú tại Costa Rica được duy trì đánh bắt tại bờ Sông San Juan của họ là đường biên giới với Nicaragua (Costa Rica v. Nicaragua).105

B. Luật tập quán quốc tế và đầu tư nước ngoài

Hơn 100 năm nay, cộng đồng quốc tế không thể nhất trí về luật nào đã điều chỉnh đầu tư nước ngoài và nội dung của luật đó là gì. Các nước xuất khẩu vốn cho rằng luật tập quán quốc tế (CIL) là luật áp dụng và CIL đã đưa ra các khái niệm như:

Tước quyền sở hữu chỉ được tiến hành, nếu trên cơ sở lợi ích công cộng, sau đó nhanh chóng bồi thường đầy đủ và hiệu quả (Công thức Hull, do ông Cordell Hull, Ngoại trưởng Hoa Kỳ, sáng tạo nên)
Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu cho đầu tư nước ngoài được quốc tế công nhận.

Các nước nhập khẩu vốn không đồng ý với những khái niệm này và cho rằng:

Pháp luật về đầu tư nước ngoài chỉ đơn thuần là pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư.
Nhà đầu tư nước ngoài cần được đối xử giống như nhà đầu tư trong nước, không hơn không kém. Nếu pháp luật trong nước cho phép tước quyền sở hữu mà không cần bồi thường, thì nhà đầu tư nước ngoài phải chấp nhận cơ chế đó tại quốc gia đó.
Do vậy, không có mối quan hệ giữa CIL và đầu tư quốc tế.

Tình trạng hai quan điểm đối ngược này lên đỉnh điểm vào thập niên 1960 và 1970, với quan điểm của các nước nhập khẩu vốn được ủng hộ, bắt đầu với:

Nghị quyết Đại hội đồng Liên hợp quốc số 1803 (XVII) về chủ quyền vĩnh viễn đối với nguồn tài nguyên thiên nhiên năm 1962;
Nghị quyết Đại hội đồng LHQ số 3201 (S-VI) – Bản tuyên ngôn thiết lập trật tự kinh tế quốc tế mới năm 1974;
Nghị quyết Đại hội đồng LHQ số 3281(xxix) cũng trong năm 1974: Điều lệ về quyền và nghĩa vụ kinh tế của các quốc gia. Văn kiện này đã loại bỏ luật quốc tế và quy định rằng chỉ luật trong nước được áp dụng.

Các nghị quyết này đã bị các nước xuất khẩu vốn bỏ phiếu chống, nhưng lại được thông qua bởi đa số các thành viên của Liên hợp quốc, theo đó thể hiện sự phản đối của các nước này đối với cái mà các nước xuất khẩu vốn cho là các quy tắc điều chỉnh đầu tư nước ngoài, đặc biệt là liên quan đến việc tước quyền sở hữu.

Tuy nhiên, không lâu sau khi Trật tự kinh tế mới và Điều lệ được thông qua vào năm 1974, thì tình hình đã thay đổi đột ngột, đến nỗi mà ngày nay chúng ta hiếm khi thấy bất kỳ viện dẫn nào đến các văn kiện này. Lý do quan trọng là các nước nhập khẩu vốn nhận thấy rằng nếu họ vẫn cứ duy trì quan niệm đó trên thị trường quốc tế, thì họ sẽ phải gánh chịu sự suy giảm đáng kể đầu tư nước ngoài tại nước mình, khiến cho các quốc gia này sẽ ngày càng ít phát triển hơn.

Mâu thuẫn này đã dẫn đến ‘làn sóng Hiệp định đầu tư song phương’. Hoa Kỳ và các nước châu Âu ở phương Tây tìm kiếm bảo hộ cho các công dân của mình khi thực hiện đầu tư tại các LDC và DC vì đây là những quốc gia gây ra hầu hết các vấn đề cho các nhà đầu tư của họ trong nhiều thập kỷ qua, bởi các quốc gia này tuyê bố rằng không có nghĩa vụ luật quốc tế liên quan đến bảo hộ đầu tư nước ngoài.

Mặc dù các quốc gia DC tiếp tục duy trì thái độ phản đối khái niệm luật đầu tư quốc tế do các quốc gia phát triển đưa ra tại các diễn đàn thế giới, nhưng họ vẫn tiếp tục đàm phán các BIT với các nước xuất khẩu vốn, mà trong đó không thể thiếu vấn đề bảo hộ đầu tư nước ngoài dựa trên quan điểm của các nước xuất khẩu vốn nêu trên. Ngày nay, có khoảng trên 3.000 IIA có giá trị ràng buộc đang tồn tại, đem lại sự bảo hộ cho các nhà đầu tư nước ngoài.

Một điều rõ ràng là luật tập quán quốc tế là một vấn đề hóc búa cho quy tắc pháp quyền. Một số cơ chế pháp luật cho rằng có khả năng ‘phát hiện’ và áp dụng luật bất thành văn vào mọi quốc gia trên hành tinh này, bất kể mức độ tùy tiện không rõ ràng và những người tiếp nhận không thể đoán trước được. Một số ít hơn vẫn cho rằng không thể áp dụng luật đối với các quốc gia mà không có sự đồng ý rõ ràng và vi phạm các điều ước quốc tế. Chắc chắn rằng luật tập quán quốc tế có nằm trong tay của cơ quan xét xử được công nhận trên toàn cầu, mà cơ quan này được quy định có nghĩa vụ rõ ràng trong việc áp dụng luật tập quán quốc tế này. Tuy nhiên, trong thực tế, các luật sư đầu tư ít khuyến nghị sử dụng nguồn luật này.

3. Luật thương mại quốc tế và đầu tư

Mặc dù tầm quan trọng của đầu tư quốc tế đã tăng không ngừng, nhưng rất nhiều nỗ lực để ký kết một hiệp định đầu tư đa phương đã thất bại tại Liên hợp quốc và OECD. Do đó, người ta đã chuyển những nỗ lực ký kết một hiệp định đa phương như vậy sang cho WTO. Trong ba nỗ lực trước đó (Tổ chức thương mại quốc tế – 1948-1950; trong khuôn khổ UN, 1972-1992; và Hiệp định đầu tư đa phương, MAI, tại OECD – 1995-1997), các nhà hoạch định chính sách đã không thể nhất trí với nhau, ngay cả về mục đích đàm phán. Trong mỗi trường hợp, các quốc gia xuất khẩu vốn mong muốn áp dụng các quy tắc điều chỉnh việc gia nhập và các điều kiện hậu gia nhập. Ngược lại, các quốc gia nhập khẩu vốn lại muốn các nghĩa vụ ràng buộc đối với nhà đầu tư nước ngoài cũng như các quy tắc đầu tư có thể giúp các quốc gia này đáp ứng được các mục tiêu phát triển của mình. Do thương mại và đầu tư được kết nối, nên hệ thống các quy tắc điều chỉnh thương mại cũng sẽ điều chỉnh cả đầu tư.

A. WTO và đầu tư

Tại Hội nghị Bộ trưởng WTO tại Singapore năm 1996, đã thống nhất thành lập một ủy ban (Ban công tác về thương mại và đầu tư) để phân tích vấn đề về đầu tư. Sau đó, Ban công tác đã được Vòng đàm phán Doha năm 2001 giao cho nhiệm vụ mới. Ban được yêu cầu làm rõ 7 vấn đề cụ thể và tổ chức đàm phán ‘trên cơ sở quyết định sẽ được đưa ra qua sự nhất trí rõ ràng’.106 Vì các ý kiến đưa ra có khác biệt quá lớn nên đã khiến cho các cuộc đàm phán trở nên bất khả thi và một phần dẫn đến thất bại của Hội nghị Bộ trưởng tại Cancun. Mùa hè năm 2004, các quốc gia thành viên WTO thừa nhận rằng ‘sẽ không tiến hành bất kỳ công việc nào liên quan đến việc đàm phán [về đầu tư này] trong khuôn khổ WTO tại Vòng đàm phán Doha’.107
WTO và tổ chức tiền thân – GATT, chưa trực tiếp giải quyết vấn đề có phạm vi rộng là các quy tắc đầu tư nước ngoài. Thay vào đó, GATT và WTO đã giải quyết một nhóm vấn đề cụ thể ở phạm vi hẹp, theo đó các quốc gia tự xây dựng chính sách của mình, hoặc thông qua các BIT.

WTO thực hiện hai hiệp định lớn theo đó giải quyết trực tiếp vấn đề đầu tư: GATS và TRIMs (Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại). Trong số các vấn đề đã giải quyết, GATT và WTO đã giải quyết các khía cạnh cụ thể của mối quan hệ giữa thương mại và đầu tư thông qua GATS, trong đó bao gồm việc các công ty nước ngoài cung cấp dịch vụ, và thông qua Hiệp định TRIMs. Trong trường hợp thương mại dịch vụ có thể đòi hỏi nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài phải có hiện diện thương mại trong lãnh thổ của một quốc gia ký kết khác, thì nhà cung cấp có thể hưởng một số quyền đầu tư theo quy định của GATS.

Bên cạnh đó, theo các quy tắc của WTO, các biện pháp đầu tư, thí dụ: các yêu cầu hàm lượng nội địa hay cân bằng cán cân thương mại, có thể bị cấm trong chừng mực các yêu cầu đó ảnh hưởng đến thương mại và vi phạm các quy tắc của GATT về NT và loại bỏ hạn ngạch. Ba hiệp định sau đó – TRIPS (Hiệp định về các khía cạnh liên quan tới thương mại của quyền sở hữu trí tuệ), GPA (Hiệp định về mua sắm chính phủ), ASCM (Hiệp định về trợ cấp và các biện pháp đối kháng), chỉ có tác động gián tiếp đối với đầu tư.

GPA quy định về mua sắm và dịch vụ công vì GATS loại trừ dịch vụ mua sắm công. Các yêu cầu GPA quy định về đầu tư, nếu có, bao gồm việc mua sắm hàng hóa hay dịch vụ nước ngoài cũng như hàng hóa hay dịch vụ do các nhà cung cấp nước ngoài có trụ sở trong nước.

ASCM quy định về trợ cấp. Vì Hiệp định này đã đưa vào khái niệm trợ cấp rất nhiều biện pháp khuyến khích đầu tư được sử dụng phổ biến, nên Hiệp định không đề cập đến chủ đề này về khía cạnh phân biệt đối xử giữa đầu tư nước ngoài và đầu tư trong nước. Vì lý do này, Hiệp định này quy định về đầu tư một cách trực tiếp, nhưng nó không thể hiện được sự thiếu tương đồng quan trọng giữa đầu tư nước ngoài và đầu tư trong nước.

B. Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (GATS)

GATS đa phần đề cập đến các vấn đề đầu tư trong tất cả các hiệp định của WTO hiện hành. Các phương thức cung cấp của GATS gồm: cung cấp qua biên giới, tiêu thụ ở nước ngoài, hiện diện thương mại và hiện diện thể nhân.

Mặc dù GATS không chính thức quy định về đầu tư, nhưng GATS có quy định về FDI thông qua phương thức cung cấp là hiện diện thương mại. Việc thành lập hiện diện thương mại liên quan đáng kể và trực tiếp tới đầu tư. Các nghĩa vụ dịch vụ có quy định ‘hiện diện thương mại’ của nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài có thể được ngầm hiểu là các nhà cung cấp cần phải có khả năng thực hiện đầu tư như cần thiết để hưởng các lợi ích của hiện diện thương mại. Do vậy, nếu chúng ta tập trung vào nội dung và mục đích của phương thức cung cấp này, thì cho mọi mục đích thực tế, phương thức cung cấp theo cách hiện diện thương mại chính là một thỏa thuận đa phương về đầu tư.

Trong trường hợp này, một trong những nguyên tắc cơ bản của chế độ đối xử trong đầu tư – MFN – đã trở thành một nghĩa vụ chung để điều chỉnh về đầu tư trong Hiệp định. Tuy nhiên, các nghĩa vụ về tiếp cận thị trường và NT trong đầu tư chỉ áp dụng đối với những lĩnh vực và phương thức cung cấp được quy định trong các biểu cam kết do các quốc gia ký kết trình lên, như vậy làm giới hạn phạm vi tự do hóa đầu tư trong lãnh thổ của mỗi quốc gia thành viên WTO.

Hiện diện thương mại có thể được gắn liền với hai tiêu chí khác của GATS gồm tiếp cận thị trường và NT, ở chỗ các chính phủ có thể giới hạn tiếp cận thị trường bằng cách hạn chế các tổng số giấy phép ngân hàng, bất kể ngân hàng đó thuộc sở hữu của người không cư trú hay người cư trú. Hoặc số lượng ngân hàng nước ngoài được phép mở công ty con cũng có thể bị giới hạn, do đó ảnh hưởng đến NT. Tiếp theo, ba phương thức cung cấp dịch vụ khác (cung cấp qua biên giới, tiêu thụ ở nước ngoài và di chuyển của thể nhân) ảnh hưởng đến hoạt động ngân hàng, thí dụ: liệu ngân hàng nước ngoài được phép hay không được phép cung cấp dịch vụ bằng đồng nội tệ; hoặc các dịch vụ mà họ bị cấm thực hiện, trong khi ngân hàng trong nước không bị cấm.
Các điều kiện và giới hạn cho cả tiếp cận thị trường và NT có thể được đưa vào các biểu cam kết, và cũng cụ thể cho từng ngành và phương thức cung cấp. Đây được gọi là phương thức ‘danh mục chọn- cho’ (‘positive list’) để liệt kê các ngành cụ thể và phương thức cung cấp cụ thể sẽ được coi là đầu tư theo hiệp định, chứ không giống như phương thức truyền thống của WTO là dựa vào các nguyên tắc chung. GATS đa phần áp dụng phương thức tự do hóa có chọn lọc cho việc tham gia thị trường của các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài, tức là các nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực dịch vụ. GATS rất chú trọng hướng đến tự do hóa và mở cửa các nền kinh tế của các quốc gia để tiếp nhận đầu tư.108 Các IIA ở mức độ cao nhất mang tính bảo hộ, nghĩa là đại đa số các cam kết là nhằm bảo vệ các khoản đầu tư được quy định, trong khi rất ít IIA có cam kết về tự do hóa. Tuy nhiên, GATS cũng chứa đựng những yếu tố của NT và MFN và dựa vào việc sử dụng cả danh mục chọn-cho các cam kết (positive list) và danh mục chọn-bỏ về các ngoại lệ (negative list) cho các mục đích khác nhau.

Hiện diện thương mại như là một thỏa thuận nhằm mở cửa các thị trường để tiếp nhận đầu tư nước ngoài.

Như đã trình bày ở trên, GATS đa phần quy định về các vấn đề đầu tư liên quan đến mọi nghĩa vụ WTO hiện hành. Những quy định ngầm về đầu tư trong GATS phần lớn là từ khái niệm chủ chốt tại Điều I.2, theo đó xác định phương thức cung cấp dịch vụ. Một số quy định hiện diện đáng kể (được gọi là ‘hiện diện thương mại’ trong văn bản pháp lý) tại quốc gia nơi dịch vụ được cung cấp, và quy định các bảo hộ cơ bản của GATS đối với các khoản đầu tư mà là một phần không thể tách rời của sự hiện diện này. Việc thực hiện thương mại dịch vụ thông qua ‘hiện diện thương mại’, mà thực chất là một hoạt động đầu tư, được gọi là ‘phương thức 3’.

Khái niệm ‘hiện diện thương mại’ nói đến trường hợp nhà cung cấp dịch vụ thiết lập hoặc có hiện diện cơ sở thương mại tại một quốc gia khác để cung cấp dịch vụ. Bản thân dịch vụ được cung cấp bằng cách nhà cung cấp dịch vụ của bên ký kết hiệp định khác thiết lập kinh doanh hoặc một cơ sở chuyên nghiệp, thí dụ: một công ty con hoặc chi nhánh hoặc văn phòng đại diện, tại lãnh thổ của một bên ký kết. Thông qua việc quy định có hiện diện thương mại, GATS thực tế là một hiệp định nhằm mục đích mở cửa các thị trường cho đầu tư nước ngoài, và có thể áp dụng như vậy cho nhiều lĩnh vực hoạt động: giáo dục, ngân hàng, bảo hiểm, viễn thông, v.v. Ở một mức độ thấp hơn, phương thức 4 cũng đề cập đến các vấn đề đầu tư, vì nó quy định về việc nhập cảnh tạm thời của cán bộ quản lý và các cán bộ chủ chốt khác của công ty.

Chỉ cần xem biểu cam kết của quốc gia đó và danh mục miễn trừ áp dụng MFN (nếu liên quan), có thể thấy các nguyên tắc cơ bản của GATS (tiếp cận thị trường, NT và MFN) có thể áp dụng trong lãnh thổ nước đó đối với ngành dịch vụ nào và theo điều kiện nào. Cam kết cụ thể trong biểu cam kết dịch vụ là một cam kết nhằm cho phép tiếp 108 Pierre Sauvé, “Đầu tư và Chương trình nghị sự phát triển tại Doha: các vấn đề”, trong Chương cận thị trường và NT cho hoạt động dịch vụ liên quan, dựa trên các điều khoản và điều kiện được nêu trong biểu cam kết đó.

Các cam kết được thực hiện trong lĩnh vực ‘hiện diện thương mại’ có ý nghĩa quan trọng, vì cùng với nguyên tắc bắt buộc về nghĩa vụ MFN, các bên ký kết GATS cam kết đối xử với dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ từ một bên ký kết hiệp định một cách không ít ưu đãi hơn so với dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ tương tự từ bất kỳ quốc gia nào khác như là các biện pháp ảnh hưởng đến thương mại dịch vụ. Thuật ngữ MFN trong GATS giống như trong NAFTA và các BIT của Hoa Kỳ, trên cơ sở sử dụng danh mục chọn-bỏ (negative list) khi quy định rằng: đối với bất kỳ biện pháp nào theo Hiệp định này, mỗi bên ký kết Hiệp định sẽ ngay lập tức và vô điều kiện trao cho các dịch vụ và các nhà cung cấp dịch vụ của bất kỳ bên ký kết hiệp định khác chế độ đối xử không kém ưu đãi hơn so với chế độ đối xử mà nước đó áp dụng đối với dịch vụ và các nhà cung cấp dịch vụ tương tự của bất kỳ nước nào khác. Tuy nhiên, NT không tự động được trao chung cho tất cả các đối tác thương mại. Tương tự, MFN cũng chỉ áp dụng đối với các ngành có trong biểu cam kết, khi các bên đồng ý trao NT trong các cam kết tiếp cận thị trường cụ thể. GATS cũng quy định rằng bên ký kết hiệp định có thể duy trì một biện pháp không giống đối xử MFN, với điều kiện là biện pháp đó cũng được nêu trong Phụ lục về Điều II và đáp ứng các điều kiện của Phụ lục này.

GATS không quy định trực tiếp các điều kiện hoạt động nào. Không có gì đáng ngạc nhiên, vì thường là các quy định của BIT có tính pháp lý không đáng kể, nghĩa là nó không trực tiếp áp đặt các nghĩa vụ lên các nhà đầu tư nước ngoài trong IIA, mà thay vào đó, các nước tiếp nhận đầu tư tiếp tục quản lý đầu tư nước ngoài thông qua hệ thống pháp luật trong nước. Tuy nhiên, có một số nghĩa vụ chung trong khuôn khổ GATS mà chắc chắn sẽ tác động đến các điều kiện hoạt động của khoản đầu tư. Các nghĩa vụ như vậy bao gồm: các quy định trong nước, công nhận văn bằng, độc quyền và các nhà cung cấp dịch vụ độc quyền, và nghĩa vụ thực hiện hoạt động kinh doanh.

Pháp luật trong nước ảnh hưởng đến hoạt động của khoản đầu tư chủ yếu dưới hình thức quy trình cấp phép, các yêu cầu phải đáp ứng, các tiêu chuẩn kỹ thuật và các yêu cầu cấp phép, trong trường hợp các điều kiện và thủ tục đó được yêu cầu cho việc cung cấp dịch vụ.

Nghĩa vụ công nhận tác động đến đầu tư trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ, trong đó các nhà cung cấp dịch vụ cần phải đáp ứng các điều kiện hoặc tiêu chí cho việc cấp phép, phê duyệt hoặc chứng nhận cho các dịch vụ của họ, hoặc họ phải đáp ứng yêu cầu về nền tảng giáo dục hoặc kinh nghiệm đặc biệt.

Nghĩa vụ về độc quyền và các nhà cung cấp dịch vụ độc quyền trong Hiệp định được quy định là mỗi bên ký kết hiệp định sẽ bảo đảm rằng nhà cung cấp độc quyền một dịch vụ trong lãnh thổ đó không hành động theo cách thức trái với nguyên tắc MFN. Nếu một nhà cung cấp đáp ứng điều kiện về độc quyền và nhà cung cấp dịch vụ độc quyền, thì Hiệp định sẽ chắc chắn tác động đến hoạt động của khoản đầu tư đó, để không cho nhà cung cấp đó lạm dụng vị thế độc quyền này.

Về nghĩa vụ tiến hành kinh doanh, Hiệp định kêu gọi các bên ký kết hiệp định loại bỏ một số hoạt động kinh doanh của nhà cung cấp dịch vụ mà có thể dẫn đến hạn chế cạnh tranh, do đó hạn chế thương mại dịch vụ.

Trong trường hợp Hiệp định TRIMs, GATS thúc đẩy minh bạch hóa môi trường đầu tư. Đây là một điểm thú vị của WTO vì hầu hết các BIT thường chỉ có một chút ít minh bạch. Các BIT chỉ đóng góp vào minh bạch hóa từ trước tới nay ở góc độ các quy định của chính các hiệp định đó là minh bạch, chứ không yêu cầu các nước ký kết phải ban hành pháp luật trong nước minh bạch. GATS tuyên bố mỗi bên ký kết hiệp định sẽ nhanh chóng công bố mọi biện pháp áp dụng chung,109 mà ảnh hưởng đến hoặc thuộc về lĩnh vực thực hiện thương mại dịch vụ. Trong trường hợp việc công bố không khả thi, Hiệp định quy định rằng nội dung thông tin đó sẽ phải được công bố công khai bằng cách khác.

Mở cửa một nền kinh tế cho đầu tư nước ngoài thông qua các cam kết theo phương thức 3

Theo GATS, mọi biểu cam kết đều có hai phần.110 Thứ nhất, các cam kết ‘chung’ quy định các giới hạn áp dụng cho mọi ngành trong phụ lục đó; thường quy định cho phương thức cung cấp cụ thể, đặc biệt là hiện diện thương mại và hiện diện thể nhân. Do đó, để đánh giá các cam kết trong lĩnh vực cụ thể, một điều bắt buộc là phải xem xét đến các nội dung áp dụng chung. Thứ hai, các cam kết ‘theo ngành’ quy định những nội dung chỉ áp dụng cho ngành cụ thể (GATS quy định chia làm 12 ngành, với khoảng 160 tiểu ngành). Khi xác định một cam kết theo ngành cụ thể của một quốc gia, phải xem xét cả các cam kết chung.

Các cam kết ‘chung’ là những cam kết áp dụng chung cho mọi ngành dịch vụ được nêu trong ‘Biểu cam kết cụ thể’ của một quốc gia. Các cam kết này thường được nêu ngay khi bắt đầu phụ lục, và có thể là các cân nhắc kinh tế có thể áp dụng đến mọi ngành dịch vụ và tiểu ngành được nêu trong phụ lục.

Mọi quốc gia thành viên WTO được cho là có ‘Biểu cam kết cụ thể’ riêng theo GATS. Đây là danh mục các cam kết cho mỗi ngành dịch vụ mà các quốc gia thành viên WTO đạt được thỏa thuận trong đàm phán. Các quốc gia thành viên WTO mở cửa thị trường một cách không đối xứng, thể hiện quan điểm của mỗi nước về nền kinh tế của nước đó, nên có độ mở (hoặc ngược lại, độ đóng) như thế nào đối với đầu tư nước ngoài. Đây là bảo đảm đối với các nhà cung cấp dịch vụ tại các quốc gia khác mà các điều kiện mở cửa thị trường sẽ không ít giới hạn hơn, vì chỉ có thể được cải thiện.

Mỗi yêu cầu, đề nghị hoặc cam kết theo phương thức 3, giống như đối với các phương thức khác, phải cho riêng mỗi ngành hoặc tiểu ngành cụ thể, hoặc là cho chung mọi ngành hoặc tiểu ngành. Cho mỗi ngành hoặc tiểu ngành dịch vụ, một quốc gia thành viên WTO có thể yêu cầu hoặc đề nghị một mức độ cam kết khác nhau. Tất nhiên là việc áp dụng sẽ trên cơ sở cho riêng mỗi phương thức cung cấp, ngay cả khi ở đây chúng ta đang tập trung vào phương thức 3.

Các cam kết và giới hạn về tiếp cận thị trường và NT được ký kết trong biểu dịch vụ cho mỗi phương thức cung cấp. Mỗi yêu cầu, đề nghị hoặc cam kết theo phương thức 3 cần phải là về tự do hóa các điều kiện cho các nhà cung cấp dịch vụ có thể đầu tư và thành lập chi nhánh, liên doanh hoặc công ty con trên lãnh thổ của một quốc gia thành viên WTO khác. Tuy nhiên, có thể có nhiều mức độ khác nhau. Thực tế, các cam kết phương thức 3 có thể dẫn đến việc tự do hóa hoàn toàn, tự do hóa có giới hạn hoặc tự do hóa được bảo lưu.

Bảng 1. Các hình thức tự do hóa cho Phương thức 3 của GATS

• Tự do hóa hoàn toàn. Một quốc gia thành viên WTO có thể yêu cầu, đề nghị, hoặc cam kết thực hiện tự do hóa hoàn toàn. Điều đó có nghĩa là sẽ không có bất kỳ giới hạn nào đối với tiếp cận thị trường hay NT cho ngành dịch vụ và phương thức cung cấp mà quốc gia đó cam kết. Trong trường hợp này, quốc gia thành viên WTO ghi ‘không hạn chế’ trong biểu cam kết. Điều này có nghĩa là quốc gia đó cam kết tự do hóa hoàn toàn đối với ngành dịch vụ. Quốc gia đó cam kết cho phép dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ của các quốc gia thành viên WTO khác được tiếp cận hoàn toàn thị trường người tiêu dùng dịch vụ của quốc gia đó, và quốc gia đó sẽ không áp dụng bất kỳ quy định nào có thể giới hạn việc tiếp cận thị trường đó hay đối xử ưu ái hơn với dịch vụ hoặc các nhà cung cấp dịch vụ trong nước. Tuy nhiên, có một số trường hợp ngoại lệ, thí dụ, trong GATS Điều XIV và XIVbis, theo đó các quốc gia thành viên WTO có thể áp dụng các quy định trái với các nghĩa vụ theo GATS của mình.

• Tự do hóa có giới hạn. Một quốc gia thành viên WTO có thể quy định và đưa ra các giới hạn và điều kiện cụ thể về tiếp cận thị trường hoặc NT trong ‘Biểu cam kết cụ thể’. Các giới hạn này có thể là các giới hạn được quy định trong pháp luật trong nước. Ngoài ra, họ cũng luôn có thể áp dụng các giới hạn đối với hiện diện thương mại. Khi đưa ra các cam kết, các quốc gia thành viên WTO có thể quy định các giới hạn hoặc điều kiện theo đó họ sẽ cho phép dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài theo 4 phương thức cung cấp ở trên được tiếp cận thị trường trong nước và cạnh tranh với dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ trong nước. Các giới hạn hay điều kiện này có thể dưới dạng ‘tiếp cận thị trường’ hay ‘NT’. Thí dụ: họ có thể giới hạn số lượng người tham gia thị trường (GATS Điều XVI). Các ‘giới hạn tiếp cận thị trường’ này là các hạn chế về việc dịch vụ hoặc các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài gia nhập thị trường trong nước. Họ có thể áp dụng các ngoại lệ về nghĩa vụ và thực hiện đối xử MFN cho các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài hoặc ngoại lệ về nghĩa vụ NT (GATS Điều II :2 và Điều XVII). Các cam kết của một quốc gia có thể được giới hạn bằng các ngoại lệ đối xử MFN (tức là duy trì các biện pháp trái với nghĩa vụ đối xử MFN). Do MFN là một nghĩa vụ chung mà áp dụng tới toàn bộ thương mại dịch vụ, nên các ngoại lệ được liệt kê trong các biểu riêng biệt thể hiện: (i) các lĩnh vực áp dụng ngoại lệ; (ii) biện pháp đó và tại sao nó trái với nghĩa vụ đối xử MFN; (iii) các quốc gia bị áp dụng biện pháp đó; (iv) thời gian ngoại lệ; và (v) nhu cầu áp dụng ngoại lệ. Về nguyên tắc, ngoại lệ không được áp dụng lâu hơn 10 năm. Các giới hạn NT được thực hiện dưới dạng ban hành luật, quy định theo đó phân biệt đối xử một cách hiệu quả đối với dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài để ít ưu đãi hơn so với dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ trong nước, hoặc quy định các điều kiện cạnh tranh thị trường theo đó ưu đãi hơn cho dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ trong nước so với dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài.

• Tự do hóa được bảo lưu. Cuối cùng, một bên ký kết hiệp định có thể giữ quyền kiểm soát đối với một ngành dịch vụ và quyết định sẽ không tự do hóa ngành dịch vụ đó. Trong trường hợp này, quốc gia thành viên WTO phải ghi là ‘Chưa cam kết’ trong biểu cam kết cho một ngành hoặc phương thức cung cấp cụ thể, nếu quốc gia đó mong muốn giữ quyền được tự do ban hành hoặc duy trì luật, quy định giới hạn tiếp cận thị trường hoặc NT hoặc ưu đãi doanh nghiệp trong nước hơn doanh nghiệp nước ngoài trong ngành hay phương thức cung cấp đó. Lựa chọn này dẫn đến tình trạng tự do hóa được bảo lưu cho ngành dịch vụ cụ thể đó.

87 Kenneth J. Vandevelde, ‘The Bilateral Investment Treaty Program of the United States’, 21 Cornell Int’l L.J. 201, 258 (1988).
88 Kenneth J. Vandevelde, ‘United States Investment Treaties: Policy and Practice’, 163 (1992) at 163.

89 Ibrahim Shihata, ‘Towards A Greater Depoliticization of Investment Disputes: The Role of ICSID and MIGA’, 1 ICSID Rev.- Foreign Inv. L. J. 1, 11-12 (1986); Sergio Puig, ‘Emergence and
Dynamism in International Organizations: ICSID, Investor-State Arbitration, and International Investment Law’, 44 Geo. J. of Int’l L . 531, 550-52 (2013).

90 Phần viết này sử dụng thuật ngữ ‘Các hiệp định thương mại ưu đãi’ thay vì các thuật ngữ ‘Hiệp định thương mại khu vực’ hay ‘Hiệp định thương mại tự do’ (hoặc thậm chí là các ‘Hiệp định thương mại song phương và khu vực’). Xem Simon Lester & Bryan Mercurio eds., Bilateral and Regional Trade Agreement: Comment and Analysis, 4-5 2009.

91 Để tìm hiểu tổng quan về các loại FTA khác nhau, xem Antoni Estevadeordal et al. eds., Regional Rules in the Global Trading System, 2009.

92 UNCTAD (2011), World Investment Report 2011- Non-Equity Modes of International Production and Development, New York and Geneva (UNCTAD/WIR/2011), ngày 26/7/2011.

93 Trong khi Hoa Kỳ bắt đầu đàm phán với các nhóm khu vực khác năm 2003, thì Cộng đồng châu Âu chấm dứt hoạt động này theo lời khuyên của Pascal Lamy. Trên thực tế, không hiệp định thuộc loại này được đàm phán sau năm 1999 để gửi đi một thông điệp rõ ràng rằng: chỉ có mô hình đa phương mới được xem xét. Xem Simon Lester, Bryan Mercurio and Arwel Davies, World Trade Law: Text, Materials and Commentary 330-33 (2012). Xem cả Sophie Meunier, Trading Voices: The European Union in International Commercial Negotiations, 2005, đoạn 240.

94 Bhagwati, Jagdish, Termites in the Trading System: How Preferential Agreements Undermine Free Trade, Oxford: Tạp chí Đại học Oxford, 2008; Bryan Mercurio (2004), ‘Should Australia Continue Negotiating Bilateral Free Trade Agreements? A Practical Analysis’ 27 Tập san Luật học Đại học New South Wales 667.

95 Chris Brummer, ‘Regional Integration and Incomplete Club Goods: A Trade Perspective’, 8 Chi. J. Int’l L. 535, 535 (2008) (‘bằng cách đưa ra các địa điểm nhỏ hơn và dễ tiếp cận hơn, các tổ chức khu vực thường dễ đạt được nhất trí hơn so với mô hình đa phương như Tổ chức thương mại thế giới’).

96 John Braithwaite, ‘Methods of Power for Development: Weapons of the Weak, Weapons of the Strong’, 26 MICH. J. Int’l L. 297, 313 (2004) (không quy định nào trong hiệp định thương mại song phương ‘có thể khóa các nước vào kết quả đa phương có lợi cho Hoa Kỳ cho đến khi đã đạt được mục đích là khi Hoa Kỳ có thể hoàn thành xuất sắc chương trình nghị sự đa phương lần nữa’).

97 Henrik Horn et al., ‘EU and US Preferential Trade Agreements: Deepening or Widening of WTO Commitments’, in Preferential Trade Agreements: A Law and Economics Analysis 150, 156 (Kyle W. Bagwell & Petros C. Mavroidis eds., 2011).

98 Xem Henning Grosse Ruse-Khan, ‘The International Law Relation between TRIPS and Subsequent TRIPS-Plus Free Trade Agreements: Towards Safeguarding TRIPS Flexibilities?’, 18J. Intell. Prop. L. 325, 327 (2011) (Mô tả các tiêu chuẩn ‘TRIPS +’ là những tiêu chuẩn thường được nêu trong các FTA theo đó mở rộng bảo hộ IPR cao hơn mức quy định trong TRIPS).

99 HQ Zeng, ‘Balance, Sustainable Development, and Integration: Innovative Path for BIT Practice’, đoạn 299-332.

100 Vụ Thềm lục địa Biển Bắc, Quyết định xét xử, Báo cáo ICJ năm 1969, tr. 3 đoạn 39, 77.

101 Các hành động quân sự và bán quân sự chống lại Nicaragua (Nicaragua v. USA), Quyết định xét xử về nội dung, Báo cáo ICJ năm 1986, tr. 14 đoạn 186.

102 Quyết định xét xử về thềm lục địa (Libyan Arab Jamahiriya/Malta), Báo cáo ICJ năm 1985, tr. 13, đoạn 27.

103 Wood, M. 2014, Second Report on Identifcation of Customary International Law, International Law Commission, Phần 66, Hồ sơ chính thức của Đại hội đồng (A/CN.4/672) đoạn 41.

104 Các hành động quân sự và bán quân sự chống lại Nicaragua (Nicaragua v. USA), Quyết định xét xử về nội dung, Báo cáo ICJ năm 1986, tr. 14, đoạn 176, 194, 237.

105 Tranh chấp về quyền hàng hải và quyền liên quan (Costa Rica v. Nicaragua), Quyết định xét xử, Báo cáo ICJ năm 2009, tr. 213. đoạn 144.

106 Gavin Boyd and Alan Rugman, The World Trade Organization in the New Global Economy – Trade and Investment Issues in the Millennium Round (London: Edward Elgar, 2002).

107 Christian Deblock, Nouveau régionalisme ou régionalisme à l’Américaine? Le cas de l’investissement, Cahiers, Viện nghiên cứu quốc tế và toàn cầu hoá, Viện nghiên cứu quốc tế trình nghị sự phát triển tại Doha, từ góc nhìn của Khu vực ESCAP, (New York: Liên hợp quốc, 2003) mục 83.

109 Về khái niệm minh bạch của hệ thống WTO và đóng góp của khái niệm này trong việc bảo đảm hiệu quả của pháp luật WTO, xem: Sharif Bhuiyan, ‘National Law in WTO Law – Efectiveness and Good Governance in the World Trading System’, Cambridge: Tạp chí Đại học Cambridge 2007) đoạn 68-75.

110 T. Brewer and S. Young, ‘Investment Issues at the WTO: The Architecture of Rules and the Settlement of Disputes’, 3 (1) Journal of International Economic Law (1998) đoạn 460-462.