Con đường hình thành tập quán quốc tế là quá trình một cách xử sự trong quan hệ quốc tế dần được chuyển hóa thành quy phạm pháp luật quốc tế. Tập quán quốc tế không hình thành chỉ vì một hành vi được lặp lại nhiều lần, mà phải có sự kết hợp giữa thực tiễn chung của các quốc gia và sự thừa nhận quy tắc xử sự là luật (opinio juris). Điều 38 Quy chế Tòa án Công lý Quốc tế ghi nhận tập quán quốc tế là “bằng chứng của một thực tiễn chung được chấp nhận là luật”, qua đó khẳng định tập quán quốc tế là một nguồn cơ bản của luật quốc tế.
1. Con đường cơ bản: từ thực tiễn quốc gia đến quy phạm tập quán quốc tế
Con đường hình thành phổ biến nhất của tập quán quốc tế bắt đầu từ thực tiễn ứng xử của các quốc gia. Trong đời sống quốc tế, các quốc gia thường xuyên có những hành vi như ban hành luật, tuyên bố lập trường, ký kết văn kiện, gửi công hàm, tham gia hội nghị quốc tế, bỏ phiếu tại tổ chức quốc tế, thực hiện hoạt động ngoại giao, quân sự, hàng hải hoặc xét xử trong tòa án quốc gia. Nếu các hành vi này được lặp lại một cách tương đối phổ biến, nhất quán và đại diện, chúng có thể tạo nên yếu tố thứ nhất của tập quán quốc tế là thực tiễn chung. Ủy ban Luật pháp quốc tế của Liên Hợp Quốc cũng xác định rằng việc nhận diện tập quán quốc tế phải dựa trên cả thực tiễn chung và sự thừa nhận thực tiễn đó là luật.
Tuy nhiên, chỉ có thực tiễn thôi chưa đủ. Một hành vi dù được nhiều quốc gia thực hiện trong thời gian dài vẫn có thể chỉ là thông lệ, thói quen ngoại giao hoặc cách xử sự vì lợi ích chính trị. Để trở thành tập quán quốc tế, thực tiễn đó phải đi kèm với sự thừa nhận quy tắc xử sự là luật. Nói cách khác, các quốc gia phải thực hiện hoặc chấp nhận cách xử sự đó vì tin rằng đây là quyền, nghĩa vụ hoặc chuẩn mực pháp lý trong luật quốc tế, chứ không chỉ vì tiện lợi hay phép lịch sự.
Xem thêm: Đặc điểm của tập quán quốc tế
Ví dụ, nếu các quốc gia dành một số quyền miễn trừ cho cơ quan đại diện ngoại giao nước ngoài vì cho rằng luật quốc tế đòi hỏi phải làm như vậy, thực tiễn ấy có thể góp phần hình thành tập quán quốc tế. Ngược lại, việc trải thảm đỏ, tổ chức tiệc chiêu đãi hoặc dùng nghi lễ trang trọng khi tiếp nguyên thủ nước ngoài thường chỉ là lễ tân ngoại giao, không đương nhiên trở thành tập quán quốc tế nếu thiếu sự thừa nhận đó là nghĩa vụ pháp lý.
2. Con đường từ điều ước quốc tế đến tập quán quốc tế
Tập quán quốc tế cũng có thể hình thành hoặc được củng cố thông qua điều ước quốc tế. Một điều ước có thể ghi nhận lại quy tắc tập quán đã tồn tại; góp phần làm rõ một quy tắc tập quán đang hình thành; hoặc tạo điều kiện để một quy tắc mới dần được nhiều quốc gia thực hiện và thừa nhận là luật.
Công ước Viên năm 1969 về Luật Điều ước quốc tế ghi nhận tại Điều 38 rằng một quy tắc được nêu trong điều ước vẫn có thể trở thành quy tắc ràng buộc quốc gia thứ ba với tư cách là tập quán quốc tế, nếu quy tắc đó được thừa nhận như vậy. Điều này cho thấy điều ước và tập quán không phải hai con đường tách biệt tuyệt đối, mà có thể tác động qua lại với nhau.
Có thể hình dung ba khả năng chính. Thứ nhất, điều ước pháp điển hóa tập quán đã có tức là đưa một quy tắc vốn đã tồn tại trong thực tiễn quốc tế vào văn bản. Thứ hai, điều ước kết tinh một quy tắc tập quán đang hình thành tức là làm cho quy tắc đó trở nên rõ ràng và ổn định hơn. Thứ ba, điều ước có thể khởi tạo hoặc thúc đẩy sự hình thành tập quán mới, nếu sau đó quy tắc trong điều ước được thực hiện rộng rãi bởi các quốc gia và được thừa nhận là luật.
Xem thêm: Tập quán quốc tế được áp dụng khi nào?
Tuy vậy, không phải cứ một quy định xuất hiện trong điều ước là tự động trở thành tập quán quốc tế. Muốn trở thành tập quán, quy định đó vẫn phải được chứng minh bằng thực tiễn chung và sự thừa nhận quy tắc xử sự là luật. Nếu chỉ có văn bản điều ước mà thiếu thực tiễn áp dụng rộng rãi và thiếu niềm tin pháp lý của các quốc gia thì chưa đủ để khẳng định đã hình thành tập quán quốc tế.
3. Con đường từ nghị quyết, tuyên bố và thực tiễn trong tổ chức quốc tế
Trong đời sống quốc tế hiện đại, nghị quyết của Đại hội đồng Liên Hợp Quốc, tuyên bố chung, văn kiện hội nghị quốc tế hoặc hoạt động của các tổ chức quốc tế cũng có thể góp phần vào quá trình hình thành tập quán quốc tế. Chúng thường không tự mình tạo ra tập quán quốc tế nhưng có thể là chứng cứ quan trọng để xác định lập trường, thực tiễn và sự thừa nhận pháp lý của các quốc gia.
Ủy ban Luật pháp quốc tế cho rằng hành vi của quốc gia trong quan hệ với nghị quyết của tổ chức quốc tế hoặc tại hội nghị liên chính phủ có thể là một dạng thực tiễn quốc gia khi nhận diện tập quán quốc tế. Điều này có nghĩa là cách quốc gia bỏ phiếu, giải thích phiếu, đưa ra tuyên bố, bảo lưu quan điểm hoặc phản đối một nội dung nào đó đều có thể được xem xét khi đánh giá sự hình thành tập quán.
Tuy nhiên, cần rất thận trọng. Một nghị quyết được nhiều quốc gia ủng hộ chưa chắc đã tạo ra tập quán quốc tế. Phải xem các quốc gia ủng hộ nghị quyết vì lý do pháp lý hay chỉ vì lý do chính trị; nội dung nghị quyết có được thực hiện trong thực tế hay không; các quốc gia có phản đối không; và sau nghị quyết đó có hình thành thực tiễn chung hay không.
Xem thêm: Điều ước quốc tế có giá trị pháp lý cao hơn tập quán quốc tế đúng hay sai? Tại sao?
Do đó, nghị quyết và tuyên bố quốc tế thường đóng vai trò thúc đẩy, ghi nhận hoặc chứng minh sự hình thành tập quán quốc tế, chứ không phải con đường tự động biến một quan điểm chính trị thành quy phạm pháp luật quốc tế.
4. Con đường được củng cố qua án lệ, học thuyết và quá trình pháp điển hóa
Tòa án quốc tế, trọng tài quốc tế, học thuyết của các chuyên gia và hoạt động pháp điển hóa của Ủy ban Luật pháp quốc tế cũng có vai trò quan trọng trong việc nhận diện, làm rõ và củng cố tập quán quốc tế. Điều 38 Quy chế Tòa án Công lý Quốc tế xem án lệ và học thuyết là phương tiện bổ trợ để xác định quy phạm pháp luật, chứ không phải nguồn tạo luật độc lập ngang với điều ước hoặc tập quán.
Nói cách khác, tòa án quốc tế thường không “sáng tạo” ra tập quán quốc tế từ con số không. Vai trò chính của tòa án là xem xét chứng cứ về thực tiễn quốc gia và sự thừa nhận quy tắc xử sự là luật, từ đó xác định liệu một quy tắc tập quán đã hình thành hay chưa. Khi một phán quyết quốc tế phân tích rõ hai yếu tố này, phán quyết đó có thể làm cho quy tắc tập quán trở nên rõ ràng, ổn định và dễ viện dẫn hơn trong thực tiễn.
Hoạt động pháp điển hóa cũng có vai trò tương tự. Khi Ủy ban Luật pháp quốc tế tổng hợp thực tiễn quốc gia, án lệ, học thuyết và quan điểm của các quốc gia để xây dựng dự thảo kết luận hoặc dự thảo điều khoản, quá trình này có thể giúp nhận diện rõ hơn những quy tắc đã tồn tại dưới dạng tập quán. Ví dụ, Dự thảo kết luận năm 2018 của Ủy ban Luật pháp quốc tế không tạo ra toàn bộ quy tắc tập quán mới, mà chủ yếu hướng dẫn phương pháp xác định tập quán quốc tế thông qua hai yếu tố: thực tiễn chung và sự thừa nhận quy tắc xử sự là luật.
Xem thêm: Những ưu thế của điều ước quốc tế so với tập quán quốc tế
Cũng cần lưu ý rằng tập quán quốc tế không nhất thiết phải hình thành trong một thời gian rất dài nhưng cũng không có cái gọi là “tập quán tức thời”. Bình luận của Ủy ban Luật pháp quốc tế nêu rõ phải có một khoảng thời gian nhất định để thực tiễn chung xuất hiện; vấn đề không nằm ở thời gian dài hay ngắn tuyệt đối, mà ở việc thực tiễn có đủ rộng, đủ đại diện, đủ nhất quán và có được thừa nhận là luật hay không.
Kết luận
Con đường hình thành tập quán quốc tế có thể khái quát thành bốn hướng chính: từ thực tiễn ứng xử của quốc gia; từ sự pháp điển hóa hoặc phát triển quy tắc trong điều ước quốc tế; từ nghị quyết, tuyên bố và thực tiễn tại các tổ chức quốc tế; và từ quá trình được án lệ, học thuyết, hoạt động pháp điển hóa nhận diện, làm rõ, củng cố. Dù hình thành theo con đường nào, tập quán quốc tế vẫn phải hội đủ hai yếu tố cốt lõi: thực tiễn chung và sự thừa nhận quy tắc xử sự là luật. Vì vậy, bản chất của tập quán quốc tế không nằm ở việc một hành vi được lặp lại đơn thuần, mà nằm ở chỗ hành vi đó được cộng đồng quốc tế thừa nhận như một quy tắc pháp lý có giá trị ràng buộc.
Để lại một phản hồi