Những hạn chế, bất cập về thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp trong LDN 2014

1. Một số hạn chế, bất cập nảy sinh từ thực tiễn thi hành Luật Doanh nghiệp năm 2014

1.1 Về chủ thể bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam

Theo quy định tại điểm e khoản 2 Điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014 thì “Người đang  bị truy cứu trách nhiệm hình sự,….” không được thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam. Đây là quy định mới về chủ thể bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp so với Luật Doanh nghiệp 2005. Tuy nhiên, theo tác giả, quy định này không phù hợp với thực tế cũng như mâu thuẫn với quy định của Hiến pháp năm 2013 và Bộ luật tố tụng hình sự (BLTTHS ) năm 2015, chưa bảo đảm được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp chính đáng của công dân. Bởi lẽ, về nguyên tắc, một công dân Việt Nam từ đủ 18 tuổi trở lên, có đầy đủ năng lực hành vi dân sự chỉ bị tước đoạt một số quyền công dân khi có hành vi vi phạm pháp luật và bị cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật kết luận người đó đã vi phạm pháp luật. Ngoài ra, theo quy định tại Điều 31 Hiến pháp năm 2013: “Người bị buộc tội được coi là không có tội cho đến khi được chứng minh theo trình tự luật định và có bản án kết tội của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật”. Điều 13 BLTTHS năm 2015 cũng quy định: “Người bị buộc tội được coi là không có tội cho đến khi được chứng minh theo trình tự, thủ tục do Bộ luật này quy định và có bản án kết tội của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật.”. Và thực tế đã chứng minh, không phải tất cả những người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự đều bị Tòa án kết luận là có tội, do họ chứng minh được mình vô tội và các cơ quan tiến hành tố tụng không có đủ cơ sở để chứng minh họ có tội và từ đó không có cơ sở để tước đoạt quyền công dân của họ trong đó có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp, đặc biệt là, thực tế cho thấy, có nhiều trường hợp bản án sơ thẩm của Tòa án tuyên bị cáo là người có tội nhưng đến bản án phúc thẩm lại tuyên người đó không phạm tội.

Mặt khác, Luật Doanh nghiệp 2014 cấm người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự không được thành lập và quản lý doanh nghiệp nhằm mục đích ngăn chặn những tác động xấu mà người này có thể gây ra cho chính doanh nghiệp và cả các đối tác khi họ thành lập và thực hiện vai trò quản lý doanh nghiệp của mình. Tuy nhiên, khoản 3 Điều 56 Luật Doanh nghiệp 2014 lại quy định: “Trường hợp cá nhân là thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn bị tạm giam, bị kết án tù hoặc bị Tòa án tước quyền hành nghề theo quy định của Bộ luật Hình sự, thành viên đó ủy quyền cho người khác tham gia Hội đồng thành viên công ty”. Và theo quy định tại khoản 18 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2014 thì thành viên công ty trách nhiệm hữu hai thành viên trở lên là người quản lý công ty. Theo hai quy định nêu trên, thì kế cả trong trường hợp một thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên bị tạm giam (đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự), bị kết án tù (phải chịu trách nhiệm hình sự) thì họ vẫn không bị tước quyền làm thành viên của công ty mà thành viên đó vẫn giữ được quyền quản lý công ty thông qua cơ chế ủy quyền cho người khác tham gia Hội đồng thành viên. Do đó, nếu đối chiếu quy định tại khoản 3 Điều 56 Luật Doanh nghiệp 2014 với điểm e khoản 2 Điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014 chúng ta có thể thấy quy định của luật thiếu tính nhất quán. Và nếu áp dụng quy định tại khoản 3 Điều 56 Luật Doanh nghiệp 2014 thì mục đích của việc quy định cấm người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự không được thành lập và quản lý doanh nghiệp tại điểm e khoản 2 Điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014 không đạt được.

1.2 Chưa quy định rõ ràng, cụ thể về vấn đề tiếp nhận thành viên mới để tăng vốn điều lệ của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên.

Theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 68 Luật Doanh nghiệp 2014, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có quyền được tiếp nhận thêm thành viên mới để tăng vốn điều lệ. Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành không có quy định những thành viên mới được tiếp nhận này phải góp vốn ngay tại thời điểm được Hội đồng thành viên tiếp nhận (thông qua biên bản họp và quyết định tiếp nhận thành viên mới của Hội đồng thành viên) hay được quyền cam kết góp vốn (tức là thời điểm góp vốn sẽ được tiến hành sau thời điểm được Hội đồng thành viên tiếp nhận và công ty đã được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mới khi đã hoàn tất thủ tục đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp). Mặt khác, Điều 48 Luật Doanh nghiệp 2014 chỉ quy định thời hạn cam kết góp vốn thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, quyền và nghĩa vụ của thành viên cam kết góp vốn thành lập công ty, mà không có quy định nào về việc xác định thời hạn cam kết góp vốn của thành viên mới được tiếp nhận vào công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, cũng như quyền và nghĩa vụ mà họ được hưởng trong thời gian này. Chính điều này đã gây khó khăn cho công ty và thành viên mới được tiếp nhận, bởi công ty không biết được mình có quyền cho thành viên mới được tiếp nhận được cam kết góp vốn hay phải góp vốn ngay, nếu cam kết góp vốn thì trong khoảng thời gian là bao lâu và bắt đầu tính từ thời điểm nào, quyền và nghĩa vụ mà thành viên mới được tiếp nhận sẽ được thực hiện như thế nào trong khoảng thời gian này.

1.3 Chưa có quy định rõ ràng, cụ thể về vấn đề định giá tài sản góp vốn

Quy định tại khoản 5 Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2014 cấm việc cố ý định giá tài sản góp vốn không đúng giá trị. Theo tác giả, quy định này có nhiều điểm chưa rõ ràng, dễ bị các bên tham gia định giá tài sản góp vốn lợi dụng để trục lợi. Thứ nhất, nếu căn cứ vào quy định này thì rất nhiều người có thể hiểu là việc định giá tài sản góp vốn không đúng giá trị của tài sản góp vốn chỉ bị cấm khi có cơ sở chứng minh việc định giá đó là cố ý, còn nếu vô ý thì không bị cấm. Tuy nhiên, cơ sở nào để xác định là cố ý hay vô ý thì Luật Doanh nghiệp 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành không quy định rõ. Thứ hai, không phải loại tài sản góp vốn nào cũng định giá được một cách dễ dàng và giống nhau. Bởi lẽ, đối với tài sản góp vốn là ô tô, xe gắn máy, … thì việc định giá tài sản khá dễ dàng, nhưng đối với việc định giá tài sản góp vốn là giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, bí quyết kỹ thuật thì sẽ gặp nhiều khó khăn bởi đây là loại tài sản vô hình, việc định giá loại tài sản này không chỉ đòi hỏi phải xác định được giá trị của nó tại thời điểm định giá mà các bên còn phải xác định được giá trị tiềm năng (về lợi ích kinh tế là chủ yếu) mà tài sản này mang lại trong tương lai cho doanh nghiệp. Do đó, việc xác định các bên có cố ý định giá giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, bí quyết kỹ thuật cao hơn hay thấp hơn so với giá trị thật của tài sản đó hay không là điều hầu như không thể. Ngay cả trong thực tế, từ lâu chúng ta cũng phải chấp nhận đối với việc hai bên chuyển nhượng quyền sử dụng đất thì có hai loại giá khác nhau: giá Nhà nước và giá thị trường (thông thường là do hai bên thỏa thuận nhưng không ghi vào hợp đồng công chứng mà là thỏa thuận ngầm), trong đó giá Nhà nước luôn thấp hơn giá do các bên thỏa thuận, nhưng khi tính thuế chuyển nhượng, cơ quan thuế chỉ có thể căn cứ vào hợp đồng ghi theo giá Nhà nước (được công chứng) để tính thuế chứ không thể nào xác định được giá mà bên mua phải trả cho bên bán để tính thuế.

1.4. Chưa có quy định, cụ thể về trách nhiệm liên đới khi định giá tài sản góp vốn cao hơn giá trị thực tế của tài sản.

Trong thực tế, không ít trường hợp tài sản góp vốn vào doanh nghiệp được các bên có quyền định giá định giá cao hơn so với giá trị thực tế của tài sản. Để giải quyết tình trạng này, khoản 2 và khoản 3 Điều 37 Luật Doanh nghiệp 2014 đã có quy định: “2. Tài sản góp vốn khi thành lập doanh nghiệp phải được các thành viên, cổ đông sáng lập định giá theo nguyên tắc nhất trí hoặc do một tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp định giá. Trường hợp tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp định giá thì giá trị tài sản góp vốn phải được đa số các thành viên, cổ đông sáng lập chấp thuận. Trường hợp tài sản góp vốn được định giá cao hơn so với giá trị thực tế tại thời điểm góp vốn thì các thành viên, cổ đông sáng lập cùng liên đới góp thêm bằng số chênh lệch giữa giá trị được định giá và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá; đồng thời liên đới chịu trách nhiệm đối với thiệt hại do cố ý định giá tài sản góp vốn cao hơn giá trị thực tế.

Tài sản góp vốn trong quá trình hoạt động do chủ sở hữu, Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty hợp danh, Hội đồng quản trị đối với công ty cổ phần và người góp vốn thỏa thuận định giá hoặc do một tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp định giá. Trường hợp tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp định giá thì giá trị tài sản góp vốn phải được người góp vốn và doanh nghiệp chấp thuận. Trường hợp nếu tài sản góp vốn được định giá cao hơn giá trị thực tế tại thời điểm góp vốn thì người góp vốn, chủ sở hữu, thành viên Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty hợp danh, thành viên Hội đồng quản trị đối với công ty cổ phần cùng liên đới góp thêm bằng số chênh lệch giữa giá trị được định giá và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá; đồng thời, liên đới chịu trách nhiệm đối với thiệt hại do việc cố ý định giá tài sản góp vốn cao hơn giá trị thực tế.”

Theo quy định nêu trên, thì tài sản góp vốn khi thành lập doanh nghiệp nếu được định giá cao hơn so với giá trị thực tế thì các thành viên, cổ đông sáng lập cùng liên đới góp thêm bằng số chênh lệch giữa giá trị được định giá và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá; đồng thời liên đới chịu trách nhiệm đối với thiệt hại do cố ý định giá tài sản góp vốn cao hơn giá trị thực tế. Còn nếu tài sản góp vốn trong quá trình hoạt động (do các thành viên, cổ đông hiện hữu góp thêm vốn hoặc do công ty tiếp nhận vốn góp từ thành viên mới) được định giá cao hơn so với giá trị thực tế thì người góp vốn, chủ sở hữu, thành viên Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty hợp danh, thành viên Hội đồng quản trị đối với công ty cổ phần cùng liên đới góp thêm bằng số chênh lệch giữa giá trị được định giá và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá; đồng thời, liên đới chịu trách nhiệm đối với thiệt hại do việc cố ý định giá tài sản góp vốn cao hơn giá trị thực tế. Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp 2014 chỉ dừng lại ở việc quy định các chủ thể trên phải liên đới chịu trách nhiệm vật chất bằng cách góp thêm tài sản để bù vào số chênh lệch giữa giá trị được định giá và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm được định giá, đồng thời liên đới chịu trách nhiệm đối với thiệt hại do việc cố ý định giá tài sản góp vốn cao hơn giá trị thực tế nhưng căn cứ để xác định mức trách nhiệm vật chất cụ thể mà mỗi một thành viên Hội đồng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty hợp danh, mỗi một cổ đông sáng lập, thành viên Hội đồng quản trị đối với công ty cổ phần, người góp vốn phải chịu là bao nhiêu thì Luật Doanh nghiệp 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành không quy định. Điều này rất dễ gây ra những mâu thuẫn, xung đột và dẫn đến tranh chấp giữa chủ sở hữu, các thành viên Hội đồng thành viên, các cổ đông sáng lập, các thành viên Hội đồng quản trị, người góp vốn với nhau khi thực hiện trách nhiệm vật chất của mình. Điều này đòi hỏi luật cần phải có quy định dự liệu các căn cứ để xác định trách nhiệm vật chất của các chủ thể trong trường hợp trên nếu như Điều lệ công ty không có quy định.

2. Một số kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện quy định về vấn đề thành lập và góp vốn vào doanh nghiệp

Từ những phân tích ở trên, chúng tôi đề xuất một số kiến nghị về mặt pháp luật nhằm góp phần hoàn thiện Luật Doanh nghiệp năm 2014 về vấn đề thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp như sau:

Thứ nhất: Cần bỏ quy định cấm người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự không được thành lập và quản lý doanh nghiệp tại điểm e khoản 2 Điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014 để phù hợp với thực tế cũng như phù hợp với quy định của Hiến pháp, BLTTHS năm 2015, bảo đảm được tính thống nhất trong quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 về chủ thể có quyền quản lý doanh nghiệp quyền thành lập để từ đó bảo đảm tốt hơn quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp chính đáng của công dân.

Thứ hai: Về vấn đề tiếp nhận thành viên mới để tăng vốn điều lệ của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, Luật Doanh nghiệp 2014 cần bổ sung quy định theo hướng: trong trường hợp Điều lệ công ty không có quy định khác, thành viên mới được công ty tiếp nhận có quyền góp hoặc cam kết góp vốn vào vốn Điều lệ của công ty, thời gian cam kết góp do các bên thỏa thuận nhưng không quá 90 ngày kể từ ngày được công ty tiếp nhận và công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mới (khi công ty hoàn tất thủ tục đăng ký bổ sung thành viên mới ở cơ quan đăng ký kinh doanh); trong thời hạn chưa góp đủ số vốn theo cam kết, thành viên có số phiếu biểu quyết và được chia lợi tức tương ứng với tỷ lệ số vốn thực góp.

Thứ ba: Về vấn đề định giá tài sản góp vốn: Luật Doanh nghiệp 2014 cần bổ sung quy định để làm rõ vấn đề cố ý định giá tài sản góp vốn không đúng giá trị được quy định tại khoản 5 Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2014 theo hướng đưa ra các dấu hiệu để xác định như thế nào là cố ý định giá tài sản góp vốn không đúng giá trị của tài sản góp vốn tại thời điểm góp vốn.

Thứ tư: Về trách nhiệm liên đới khi định giá tài sản góp vốn cao hơn giá trị thực tế của tài sản tại thời điểm góp vốn, Luật Doanh nghiệp 2014 cần phải quy định các căn cứ xác định mức độ chịu trách nhiệm cụ thể mà chủ sở hữu, các thành viên Hội đồng thành viên, các cổ đông sáng lập, các thành viên Hội đồng quản trị, người góp vốn phải gánh chịu khi định giá tài sản góp vốn cao hơn giá trị thực tế của tài sản tại thời điểm góp vốn theo hướng:

i) Trường hợp tài sản góp vốn khi thành lập doanh nghiệp đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, công ty cổ phần được định giá cao hơn so với giá trị thực tế thì: các thành viên, cổ đông sáng lập cùng liên đới góp thêm bằng số chênh lệch giữa giá trị được định giá và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá; đồng thời, liên đới chịu trách nhiệm đối với thiệt hại do việc cố ý định giá tài sản góp vốn cao hơn giá trị thực tế. Trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác, tỷ lệ góp thêm, tỷ lệ trách nhiệm vật chất đối với thiệt hại gây ra cho công ty mà các thành viên, các cổ đông sáng lập phải chịu được xác định tương ứng với tỉ lệ phần trăm vốn góp của các thành viên, các cổ đông sáng lập được ghi trong Điều lệ của công ty; 

ii) Trường hợp tài sản góp vốn trong quá trình hoạt động (do các thành viên, cổ đông hiện hữu góp thêm vốn hoặc do công ty tiếp nhận vốn góp từ thành viên mới) được định giá cao hơn so với giá trị thực tế: Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh thì người góp vốn, chủ sở hữu, thành viên Hội đồng thành viên cùng liên đới góp thêm bằng số chênh lệch giữa giá trị được định giá và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc  định giá; đồng thời, liên đới chịu trách nhiệm đối với thiệt hại do việc cố ý định giá tài sản góp vốn cao hơn giá trị thực tế. Trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác, tỷ lệ góp thêm và tỷ lệ trách nhiệm vật chất đối với thiệt hại gây ra cho công ty mà người góp vốn, chủ sở hữu, thành viên Hội đồng thành viên phải chịu được xác định tương ứng với tỉ lệ phần trăm vốn góp của người góp vốn, chủ sở hữu, thành viên Hội đồng thành viên được ghi trong Điều lệ của công ty; Đối với công ty cổ phần, thành viên Hội đồng quản trị và người góp vốn cùng liên đới góp thêm bằng số chênh lệch giữa giá trị được định giá và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá; đồng thời, liên đới chịu trách nhiệm đối với thiệt hại do việc cố ý định giá tài sản góp vốn cao hơn giá trị thực tế. Trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác, tỷ lệ góp thêm và tỷ lệ trách nhiệm vật chất đối với thiệt hại gây ra cho công ty mà các thành viên Hội đồng quản trị, người góp vốn phải chịu là bằng nhau (do không phải thành viên Hội đồng quản trị nào cũng bắt buộc phải là cổ đông của công ty, sở hữu cổ phần trong công ty nên không thể xác định trên tỉ lệ phần trăm vốn góp).

ThS. NCS NGUYỄN THANH TÙNG (Khoa luật Kinh tế – Trường ĐH Luật Huế)