Nguồn của Luật Thương mại quốc tế?

Nguồn của Luật Thương mại quốc tế là gì?

Nguồn của pháp luật thương mại quốc tế là tổng thể các nguyên tắc và quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ thương mại quốc tế.

Có một số tình huống xảy ra như sau:

Tình huống 1:

Một thương nhân Việt Nam kinh doanh quần áo thời trang có trụ sở công ty tại Hà Nội, tháng 11/2011 đến Italia và đặt mua 1.000 bộ quần áo thời trang đàn ông. Thương nhân Việt Nam này trở về Hà Nội và nhận được hàng do người bán người Italia gửi bằng đường tàu biển đến cảng Hải Phòng sau một tháng. Trong vụ kinh doanh này, các thương nhân có thể phải quan tâm đến những vấn đề pháp luật nào?

– Để đến Italia, thương nhân Việt Nam cần có hộ chiếu do cơ quan có thẩm quyền cấp và cần có thị thực nhập cảnh EU.

– Liệu hợp đồng mua bán quần áo của các thương nhân có thể chịu sự điều chỉnh của Công ước Viên năm 1980 của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế (viết tắt là ‘CISG’) hay không?

– Pháp luật hải quan của Việt Nam và Italia có liên quan gì đến các hiệp định trong khuôn khổ WTO hay không?

– Trong trường hợp thương nhân Việt Nam cho rằng lô hàng mà đối tác Italia gửi là quần áo ‘lỗi mốt’, không phải hàng thời trang, thì các thương nhân có thể áp dụng luật nào, và đến toà án nào để giải quyết tranh chấp?

– Luật Italia, luật Việt Nam hay luật nào có thể áp dụng trong vụ kinh doanh quốc tế này?

– Các bên có được chọn luật áp dụng không? Chọn theo tiêu chí nào?

– Nếu bản án của toà án Italia xử thua cho thương nhân Italia, liệu bản án này có hiệu lực và có được thi hành tại Việt Nam hay không?

Việc áp dụng pháp luật thương mại quốc tế sẽ lại càng trở nên không đơn giản, nếu giả thiết vụ kinh doanh không phải là mua bán hàng hoá quốc tế, mà là hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI), đầu tư gián tiếp nước ngoài (FPI), hoặc các giao dịch kinh doanh quốc tế phức tạp khác.

Tình huống 2:

Quốc gia A áp dụng thuế chống bán phá giá (viết tắt là ‘AD’) đối với cà phê nhập khẩu từ quốc gia B kể từ năm 2005. Bộ Thương mại của quốc gia A (viết tắt là ‘DOC’) khởi xướng điều tra lần đầu vào tháng 01/2004 và ban hành quyết định áp thuế AD vào tháng 02/2005, sau đó đã tiến hành nhiều lần rà soát định kì và một lần rà soát cuối kì (‘Sunset Review’ – ‘Rà soát hoàng hôn’). DOC tính toán biên độ bán phá giá dựa trên sự so sánh ‘giá trị thông thường’ (viết tắt là ‘NV’) và ‘giá xuất khẩu’ tại quốc gia A (viết tắt là ‘EP’), hay ‘giá xuất khẩu áp đặt’ (‘Constructed Export Price’).

Trong trường hợp này, NV được tính toán trong điều kiện ‘nền kinh tế phi thị trường’ (viết tắt là ‘NME’) của quốc gia B, dựa trên các yếu tố sản xuất của nhà sản xuất, bao gồm các khoản chi phí đầu vào cho nguyên liệu thô, lao động và năng lượng phù hợp với trình độ sản xuất thực tế của từng bị đơn. Các chi phí này được DOC tính toán dựa trên đơn giá
‘thay thế’ của một nước xuất khẩu khác, theo đó mức giá thay thế là mức mà tại đó các yếu tố của sản xuất tương tự có thể đạt được trong cùng điều kiện thị trường. Trong trường hợp của quốc gia B, nước ‘thay thế’ được chọn là quốc gia C. Sau đó, DOC áp dụng các tỉ lệ về chi phí gián tiếp, chi phí bán hàng, chi phí hành chính và lợi nhuận để tính toán NV của cà phê nhập khẩu từ quốc gia B. NV này được so sánh với EP là giá bán cho người mua độc lập đầu tiên.

Khi tiến hành điều tra, DOC sử dụng phương pháp ‘quy về không’ (‘zeroing’), theo đó tất cả các giao dịch có biên độ phá giá âm đều được ‘quy về không’ (0), thay vì được bù trừ cho các giao dịch có biên độ phá giá dương. Tình huống này đặt ra nhiều câu hỏi cho các chuyên gia pháp luật.

– Liệu phương pháp ‘quy về không’ mà DOC áp dụng có phù hợp với các nghĩa vụ của quốc gia A trong khuôn khổ WTO và Hiệp định của WTO về chống bán phá giá (viết tắt là ‘ADA’) hay không? – Liệu phương pháp ‘quy về không’ có ảnh hưởng gì đến việc DOC xác định biên độ phá giá hay không?

– Liệu quốc gia B có thể khiếu kiện việc quốc gia A áp dụng phương pháp này hay không?

– Trong vụ việc này, các bên có thể căn cứ vào những cơ sở pháp lí nào? ADA hay các án lệ của WTO? – Án lệ nào sau đây có liên quan: án lệ US-Zeroing (Japan) [2009], án lệ US-Zeroing (EC) [2009], hay án lệ nào khác?

– Nghĩa vụ chứng minh thuộc về bên nào?

– Hậu quả pháp lí trong trường hợp có sự vi phạm nghĩa vụ theo các hiệp định của WTO là gì?…

Quan hệ thương mại quốc tế, dù là có sự tham gia của các quốc gia hay các thương nhân hay bất kì chủ thể nào khác, đều có thể được điều chỉnh đồng thời bằng nhiều loại nguồn luật như pháp luật quốc gia, pháp luật quốc tế (bao gồm các điều ước, tập quán thương mại quốc tế, án lệ quốc tế), và những nguồn luật khác.

Nguồn của Luật Thương mại quốc tế gồm:

Mục lục:

1. Pháp luật quốc gia

A. Các loại nguồn luật liên quan đến pháp luật quốc gia

1. Văn bản pháp luật
2. Án lệ của toà án trong nước
3. Các nguồn luật khác của pháp luật quốc gia

B. Các giới hạn của pháp luật quốc gia trong việc điều chỉnh giao dịch thương mại quốc tế

2. Pháp luật quốc tế

A. Tập quán thương mại quốc tế

1. Khái niệm tập quán thương mại quốc tế
2. Lex mercatoria (‘thương nhân luật’)
3. Phòng thương mại quốc tế (‘ICC’) và việc tập hợp các tập quán thương mại quốc tế

B. Điều ước

C. Án lệ quốc tế

D. Các nguồn luật khác

1. Pháp luật quốc gia

A. Các loại nguồn luật liên quan đến pháp luật quốc gia

Pháp luật quốc gia có vị trí rất quan trọng trong thực tiễn thương mại quốc tế. Pháp luật quốc gia – nguồn luật đang đề cập, phân biệt với luật quốc tế, được hiểu là bao gồm cả pháp luật của quốc gia nước ngoài. Trên thực tế, việc tìm hiểu và áp dụng pháp luật nước ngoài luôn là ‘cơn ác mộng’ đối với các thương nhân và luật sư quốc tế.
Nguồn luật này rất đa dạng, có thể tập trung vào một số loại dưới đây.

1. Văn bản pháp luật

Từ thời cổ xưa, các quy tắc thương mại quốc tế đã được thiết lập nhằm bảo vệ các thương nhân nước ngoài và điều chỉnh hoạt động vận tải hàng hoá quốc tế. Các quy định pháp luật thành văn đầu tiên đã tồn tại trong Bộ luật Hammurabi (năm 2.500 trước Công nguyên), theo đó quy định việc bảo vệ các thương nhân nước ngoài và điều chỉnh hành vi vi phạm hợp đồng.

Về cơ bản, những quy định nào của pháp luật quốc gia được áp dụng cho giao dịch thương mại trong nước thì cũng được áp dụng cho giao dịch thương mại quốc tế. Ngoài ra, do các nước đều cần bảo vệ lợi ích quốc gia trong các giao dịch thương mại quốc tế, nên sẽ quy định về chính sách thương mại hàng hoá, chính sách về bạn hàng v.v.. Cụ thể, hàng hoá, công nghệ nào thuộc diện bị cấm hoặc hạn chế xuất, nhập khẩu? Các đối tác thương mại nào không được hưởng đối xử ưu đãi? Có cần quy định kiểm soát việc chuyển ngoại tệ mạnh ra nước ngoài hay không? Cần hạn chế FDI vào lĩnh vực nào? v.v..

Một nguồn quan trọng của pháp luật quốc gia về thương mại quốc tế nằm ở các đạo luật hay các văn bản dưới luật về thương mại và thương mại quốc tế. Ví dụ, trong hệ thống pháp luật Hoa Kỳ, Đạo luật thuế quan 1930, Đạo luật thương mại 1974, Đạo luật về các hiệp định thương mại 1979, Bộ luật thương mại thống nhất (US UCC), v.v.. là những nguồn quan trọng của pháp luật thương mại quốc tế. Bên cạnh đó, các văn bản pháp luật trong lĩnh vực luật hợp đồng, luật dân sự, luật tố tụng dân sự, v.v. trong hệ thống pháp luật của các quốc gia cũng là những nguồn luật thương mại quốc tế quan trọng. Trong các lĩnh vực này, phải kể đến các quy định pháp luật quốc gia điều chỉnh các biện pháp ‘khắc phục thương mại’ và hoạt động hải quan. Pháp luật về các biện pháp ‘khắc phục thương mại’ (chủ yếu là AD, chống trợ cấp và tự vệ thương mại) thực chất là các rào cản thương mại ‘hợp pháp’, nhằm chống lại cả thương mại công bằng và cạnh tranh không lành mạnh. Pháp luật hải quan cũng có tầm quan trọng tương tự, bởi vì đây là các quy định mà chính phủ phải dựa vào để thu thuế xuất nhập khẩu và điều chỉnh hoạt động xuất nhập khẩu.
Trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện hành, cần kể đến các văn bản pháp luật quan trọng là nguồn của pháp luật thương mại quốc tế như: Bộ luật Dân sự 2015; Luật Thương mại 2005; Bộ luật Tố tụng dân sự 2015; Luật Doanh nghiệp 2014, Luật Đầu tư 2014; Luật Sở hữu trí tuệ 2005 (sửa đổi bổ sung năm 2009); Luật Trọng tài thương mại 2010; Luật Quản lý ngoại thương 2017;… và các văn bản dưới luật.

2. Án lệ của toà án trong nước

Một nguồn khác của pháp luật quốc gia về thương mại quốc tế là án lệ. Có rất nhiều án lệ có ý nghĩa đối với các chuyên gia pháp luật, ví dụ, án lệ năm 1878 của toà án Bỉ về quyền miễn trừ tư pháp ‘hạn chế’ (xem Mục 1 – Chương 1 của Giáo trình); hay án lệ United City Merchants (Investments) Ltd v. Royal Bank of Canada, trong đó toà án của Anh Quốc làm rõ ngoại lệ về hành vi gian dối (fraud exception) của nguyên tắc về tính độc lập của thư tín dụng (principles of the autonomy of the credit) trong lĩnh vực thanh toán quốc tế, trong khi UCP 600 không quy định về ngoại lệ này (xem Mục 4 – Chương 5 của Giáo trình);16 hoặc án lệ Banco National de Cuba v. Manhattan Bank liên quan đến áp dụng học thuyết ‘hành vi quốc gia’ của toà án Hoa Kỳ.17

3. Các nguồn luật khác của pháp luật quốc gia

Pháp luật quốc gia còn bao gồm các tập quán thương mại của quốc gia và các nguyên tắc chung trong xét xử của toà án quốc gia (general principles ‘in foro domestico’). Đây là những nguyên tắc được tất cả các hệ thống pháp luật trên thế giới công nhận. Chúng thường có nguồn gốc từ pháp luật La Mã và được thể hiện bằng ngôn ngữ La-tinh, ví dụ, ‘non bis in
idem’ (không xét xử hai lần đối với cùng một tội phạm), ‘nemo judex in propria causa’ (không được xét xử vụ việc của chính mình hoặc liên quan đến lợi ích của mình), ‘ex injuria jus non oritur’ (quyền không sinh ra từ một hành vi bất hợp pháp) v.v.. Bên cạnh đó, các nguyên tắc như tuân thủ đúng các thủ tục (‘due process’), nguyên tắc tương xứng, nguyên tắc không áp dụng pháp luật hồi tố v.v. cũng được hầu hết các hệ thống pháp luật trên thế giới ghi nhận. Những nguyên tắc này chỉ được áp dụng như là nguồn luật bổ trợ, trong trường hợp không áp dụng được các nguồn luật khác.

B. Các giới hạn của pháp luật quốc gia trong việc điều chỉnh giao dịch thương mại quốc tế

Về cơ bản, pháp luật của quốc gia chỉ có hiệu lực điều chỉnh đối với hành vi của chủ thể mang quốc tịch quốc gia đó, hoặc hành vi được thực hiện trong phạm vi lãnh thổ quốc gia đó. Việc xác định quốc tịch của MNC rất phức tạp nhưng cũng rất quan trọng để chính phủ có thể bảo vệ lợi ích của doanh nghiệp nước mình trong các hoạt động kinh doanh quốc tế.18

Giới hạn điều chỉnh của pháp luật quốc gia đối với các giao dịch thương mại quốc tế đôi khi ‘va chạm’ với vấn đề quyền tài phán ngoài lãnh thổ. Quyền tài phán ngoài lãnh thổ của quốc gia là quyền điều chỉnh bằng pháp luật của quốc gia đó đối với:

– Hành vi vi phạm pháp luật của chủ thể mang quốc tịch nước mình, trong trường hợp hành vi vi phạm pháp luật xảy ra bên ngoài lãnh thổ. Ví dụ, một Tổng giám đốc điều hành (viết tắt là ‘CEO’) là công dân Nhật Bản thực hiện hành vi hối lộ ở Việt Nam có thể bị toà án Nhật Bản xét xử.

– Hành vi của người nước ngoài thực hiện ở nước ngoài làm phương hại đến an ninh quốc gia hoặc các lợi ích khác của quốc gia.

– Hành vi vi phạm pháp luật ở nước ngoài mà nạn nhân của hành vi đó mang quốc tịch nước mình.

– Các tội phạm quốc tế như cướp biển, không tặc, buôn bán nô lệ, tội diệt chủng v.v..

Việc thực hiện quyền tài phán ngoài lãnh thổ thường kéo theo các sự cố trong quan hệ ngoại giao.

2. Pháp luật quốc tế

A. Tập quán thương mại quốc tế

1. Khái niệm tập quán thương mại quốc tế

Tập quán thương mại quốc tế là nguồn quan trọng của pháp luật thương mại quốc tế. Các thương nhân, những người cùng theo đuổi các mục tiêu kinh tế, luôn luôn nói ngôn ngữ chung, đó là các tập quán thương mại quốc tế.

Tập quán thương mại quốc tế có thể hiểu là tập hợp những quy tắc ứng xử bất thành văn hình thành từ các hành vi, cách ứng xử của thương nhân, và được các thương nhân coi là ‘luật’ của mình. Ví dụ, các điều kiện cơ sở giao hàng trong mua bán hàng hoá quốc tế (viết tắt là ‘INCOTERMS’) (xem Mục 2 – Chương 5 của Giáo trình); Quy tắc thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ (viết tắt là ‘UCP’) (xem Mục 4 – Chương 5 của Giáo trình); Tập quán ngân hàng theo tiêu chuẩn quốc tế (viết tắt là ‘ISBP’) (xem Mục 4 – Chương 5 của Giáo trình).

2. Lex mercatoria (‘thương nhân luật’)

Pháp luật thương mại quốc tế thực sự phát triển kể từ thời kì Trung cổ, khi mà các tập quán thương mại quốc tế xuất hiện và phát triển tại các hội chợ thương mại ở châu Âu vào cuối thế kỉ VII. Các thương nhân từ các nước, các khu vực khác nhau đến mua bán hàng hoá ở các hội chợ mang theo các tập quán thương mại của mình. Qua thời gian, các vị vua chúa chấp nhận cho các thương nhân đến từ các nước, các vùng khác nhau được giải quyết tranh chấp thương mại theo tập quán riêng của họ, do đó các tập quán thương mại này trở nên có hiệu lực pháp luật. Ngay từ ban đầu, lex mercatoria (‘thương nhân luật’) đã có tính ‘quốc tế’, bởi vì nó tồn tại độc lập với pháp luật của vua chúa. Nó dựa trên những tập quán thương mại chung của thương nhân vốn phổ biến khắp châu Âu lúc bấy giờ và được áp dụng thống nhất bởi các toà án thương nhân ở các nước khác nhau.

Trong suốt thời kì Trung cổ, lex mercatoria là tập quán thương mại quốc tế rất mạnh, quy định các quyền và nghĩa vụ của thương nhân. Phạm vi của lex mercatoria rất rộng, điều chỉnh rất nhiều vấn đề thương mại như giá trị và hiệu lực của hợp đồng, vi phạm hợp đồng, thư tín dụng, sổ sách kế toán, hối phiếu, vận đơn, thành lập công ty và hợp danh, phá sản, sáp nhập, nhãn hiệu hàng hoá, môn bài v.v.. Lex mercatoria nhấn mạnh quyền tự do thoả thuận trong hợp đồng và quyền tự do chuyển nhượng các động sản.

… [T]ranh chấp giữa các thương nhân được giải quyết bởi các toà án địa phương đặc biệt, như các toà án của hội chợ và đô thị, thẩm phán và hội thẩm chính là các thương nhân. Các toà án thương nhân này giải quyết tranh chấp rất nhanh chóng và áp dụng lex mercatoria chứ không áp dụng luật địa phương.19

Điều quan trọng nhất của lex mercatoria là các toà án thương nhân giải quyết vụ việc rất nhanh, tránh sử dụng những yếu tố chuyên môn phức tạp, và thường quyết định vụ việc theo nguyên tắc công bằng (‘ex aequo et bono’). Lex mercatoria có hiệu lực nhờ sự chấp nhận tự nguyện của các thương nhân. Lex mercatoria thực sự phù hợp với nhu cầu của thương nhân trong suốt thời kì đó.

Là trung tâm thương mại của châu Âu một thời, Italia tự hào về vị trí của mình trong quá trình phát triển của lex mercatoria thời kì Trung cổ. Các thương nhân và luật sư ở đây đã rất sáng tạo trong việc phát triển nhiều loại quy tắc về hàng hải và thương mại, như vận đơn và hối phiếu, góp phần hình thành các quy định pháp luật nội dung dựa trên tập quán thương mại. Ảnh hưởng của các thương nhân Italia lan toả khắp châu Âu, ngay cả những hội chợ lớn ở Champagne (Pháp) cũng bị chiếm lĩnh bởi thương nhân Italia.20
Sau này, do các vua chúa ngày càng có nhiều quyền lực, cùng với sự hình thành các quốc gia-dân tộc vào cuối thời kì Trung cổ ở châu Âu,
lex mercatoria có xu hướng hoà nhập vào các hệ thống pháp luật quốc gia. Ví dụ: Ở Anh Quốc, lex mercatoria là một bộ phận của pháp luật được các toà thương mại áp dụng. Lex mercatoria đã hoàn toàn được đưa vào common law bằng công sức của thẩm phán John Holt – Chánh án Toà án tối cao (Chief Justice) trong thời kỳ 1689-1710, và thẩm phán Mansfeld

– Chánh án Toà án tối cao (Chief Justice) trong thời kỳ 1756-1788.21 Tuy nhiên, phần lớn lex mercatoria bị thay đổi khi áp dụng ở các toà án tại các nước khác nhau.
Từ thế kỉ XIX, các quốc gia bắt đầu kí kết với nhau các điều ước về thương mại quốc tế. Kết quả là lex mercatoria dường như chỉ còn mang ý nghĩa lịch sử. Tuy nhiên, lex mercatoria, trong một số trường hợp được bổ sung bởi lex maritima (‘luật thương nhân trên biển’),22 vẫn còn ảnh hưởng tới sự phát triển của luật thương mại quốc tế hiện đại trong những lĩnh vực như mua bán hàng hoá quốc tế, thanh toán quốc tế, vận tải hàng hoá quốc tế.

3. Phòng thương mại quốc tế (‘ICC’) và việc tập hợp các tập quán thương mại quốc tế

ICC là tổ chức quốc tế phi chính phủ hoạt động nhằm phục vụ hoạt động thương mại trên toàn thế giới. ICC đóng vai trò chủ đạo trong việc đảm bảo sự hài hoà trong thương mại quốc tế thông qua việc tập hợp hoá các tập quán thương mại quốc tế để các thương nhân có thể áp dụng khi thực hiện các giao dịch kinh doanh quốc tế. Nhiều quy tắc áp dụng thống nhất do ICC ban hành đã được sử dụng để điều chỉnh quan hệ hợp đồng. Có ba nhóm quy tắc: Ngân hàng và bảo hiểm, thương mại quốc tế và vận tải quốc tế.23

Rất nhiều trong số các quy tắc này được lựa chọn từ các tập quán thương mại của các thương nhân được hình thành qua thời gian. Ví dụ, các điều kiện cơ sở giao hàng trong mua bán hàng hoá quốc tế (‘INCOTERMS’) (xem Mục 2 – Chương 5 của Giáo trình); Quy tắc thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ (‘UCP’) (xem Mục 4 – Chương 5 của Giáo trình); Tập quán ngân hàng theo tiêu chuẩn quốc tế (‘ISBP’) (xem Mục 4 – Chương 5 của Giáo trình); Các quy tắc thực hành về tín dụng dự phòng quốc tế (‘ISP’) (xem Mục 4 – Chương 5 của Giáo trình); hoặc các quy tắc của UNCTAD / ICC về chứng từ trong vận tải đa phương thức. Các ngân hàng trên khắp thế giới đã áp dụng UCP – bộ quy tắc mà ngày nay được sử dụng trong hầu như tất cả các giao dịch tín dụng chứng từ.

B. Điều ước

Các điều ước là nguồn chủ yếu của pháp luật thương mại quốc tế. Có nhiều cách khác nhau để phân loại các điều ước. Các điều ước về thương mại quốc tế có thể là điều ước song phương hoặc đa phương, ở cấp độ khu vực và toàn cầu.

Ở cấp độ toàn cầu, các ví dụ điển hình về điều ước thương mại quốc tế cần nói đến là: Các hiệp định của WTO (xem Chương 2 của Giáo trình); Công ước của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 1980 (‘CISG’) (xem Mục 3 – Chương 5 của Giáo trình); Công ước của Liên hợp quốc về công nhận và thi hành các phán quyết trọng tài nước ngoài 1958 (gọi tắt là ‘Công ước New York’) (xem Mục 3 và Mục 4 – Chương 7 của Giáo trình); Quy tắc La Haye – Visby và Quy tắc Hambourg
(xem Mục 2 – Chương 6 của Giáo trình); v.v..

Trong khuôn khổ WTO có các hiệp định ‘nhiều bên’ (hay ‘đa biên’) (‘Plurilateral’ Trade Agreements). Đây là các hiệp định do một số thành viên của WTO tự nguyện kí kết và chỉ có hiệu lực đối với các thành viên kí kết, không có hiệu lực ràng buộc đối với các thành viên khác của WTO. Vào thời điểm WTO bắt đầu đi vào hoạt động (ngày 01/01/1995), có bốn hiệp định nhiều bên, bao gồm: Hiệp định về buôn bán sản phẩm sữa, Hiệp định về buôn bán sản phẩm thịt bò, Hiệp định về mua sắm của Chính phủ (viết tắt là ‘GPA’) và Hiệp định về buôn bán máy bay dân dụng. Hiệp định công nghệ thông tin 1996 (viết tắt là ‘ITA’) là hiệp định nhiều bên xuất hiện sau khi Vòng đàm phán Uruguay kết thúc. Đến cuối năm 1997, Hiệp định về buôn bán sản phẩm sữa và Hiệp định về buôn bán sản phẩm thịt bò hết hiệu lực. Việc kí kết các hiệp định nhiều bên nhằm cho phép một số nhóm thành viên WTO cam kết những vấn đề mà các thành viên này cho là quan trọng đối với họ – những vấn đề nằm ngoài cam kết gia nhập WTO.24

Ở cấp độ khu vực, các nước thường kí kết các hiệp định thương mại tự do (viết tắt là ‘FTAs’), ví dụ, NAFTA (xem Mục 3 – Chương 3 của Giáo trình), AFTA (xem Mục 4 – Chương 3 của Giáo trình), EVFTA, TPP; các hiệp định thương mại song phương (viết tắt là ‘BTAs’) v.v.. Các nước châu Âu đã kí kết Công ước về quyền tài phán và thi hành các bản án dân sự và thương mại EEC 1968 (Công ước Brussels), Quy định của Hội đồng châu Âu (EC) No 593/2008 ngày 17/6/2008 về luật điều chỉnh các nghĩa vụ theo hợp đồng (còn gọi là Quy định Rome I) v.v..
Các điều ước về thương mại quốc tế có thể được áp dụng trực tiếp hoặc phải theo quy trình ‘nội luật hoá’ vào hệ thống pháp luật quốc gia.

C. Án lệ quốc tế

Án lệ của các cơ quan tài phán quốc tế (toà án quốc tế, trọng tài quốc tế), các báo cáo của Cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO (viết tắt là
‘DSB’) là nguồn quan trọng trong hệ thống nguồn luật thương mại quốc tế. Ví dụ, ‘án lệ’ của WTO Japan-Alcoholic Bevarage [1996] đã làm rõ khái niệm ‘sản phẩm tương tự’ (‘like product’) trong quá trình giải quyết vụ việc liên quan đến việc áp dụng nguyên tắc đối xử quốc gia (nguyên tắc ‘NT’), nguyên tắc nền tảng của pháp luật thương mại quốc tế, trong khi các quy định trong các hiệp định của WTO không đủ và không thể làm rõ được khái niệm này (xem Mục 2 – Chương 2 của Giáo trình).25
Bên cạnh đó, các án lệ quốc tế trong lĩnh vực FDI cũng có ý nghĩa rất quan trọng. Trong vụ Factory at Chorzow [1927], vấn đề về quốc hữu hoá, trưng thu tài sản và các tiêu chuẩn bồi thường đã được Toà án quốc tế thường trực (viết tắt là ‘PCIJ’) giải thích rất rõ ràng.26 Tương tự, vụ Barcelona Traction [1970] do Toà án quốc tế (viết tắt là ‘ICJ’) giải quyết đã chỉ ra nguyên tắc xác định quốc tịch của MNC.27

\Các án lệ của Toà án công lí châu Âu (nay là Toà án công lí – một bộ phận của Toà án công lí EU, xem Mục 2 – Chương 3 của Giáo trình) cũng là nguồn luật quan trọng có tính ràng buộc đối với các thiết chế của EU và các nước thành viên. Án lệ nổi tiếng Van Gend en Loos [1963]28  là một ví dụ.

Những quyết định cuối cùng của cơ quan giải quyết tranh chấp của NAFTA (Panel) đã đóng góp quan trọng cho nguồn án lệ của luật thương mại quốc tế, và nhất là tạo nguồn cho luật trọng tài liên quan đến giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư. Ví dụ, hai án lệ Metalclad v. Mexico29 và Thunderbird v. Mexico30 trong khuôn khổ NAFTA (xem Mục 3 – Chương 3 của Giáo trình).

D. Các nguồn luật khác

Các nguyên tắc chung của pháp luật quốc tế rất có ý nghĩa đối với các vấn đề liên quan đến trách nhiệm của Nhà nước, hay nguyên tắc bồi thường công bằng và thoả đáng trong lĩnh vực FDI, v.v.. Một trong những nguyên tắc đó là nguyên tắc thiện chí, áp dụng trong việc kiểm soát các quốc gia thực thi các quyền của mình. Về cơ bản, các nguyên tắc chung của pháp luật quốc tế có tính ràng buộc đối với mọi quốc gia.

Theo khoản 1 Điều 38 Quy chế Toà án quốc tế (ICJ), ‘các học thuyết của các học giả nổi tiếng’ là nguồn bổ trợ được sử dụng để tìm ra các quy phạm luật quốc tế.
‘Luật mềm’ là khái niệm thường được giới học giả nhắc tới. Đây là những quy tắc không có giá trị ràng buộc về mặt pháp lí, tuy nhiên trong thực tiễn lại thường được các chủ thể tuân thủ chặt chẽ, ví dụ, phần lớn các nghị quyết và tuyên bố của Đại hội đồng Liên hợp quốc, các học thuyết pháp lí, các luật mẫu, các bộ quy tắc ứng xử, kế hoạch hành động v.v.. Có thể kể ra một số ‘luật mềm’ đáng chú ý như: Nghị quyết của Đại hội đồng Liên hợp quốc số 3201 năm 1974 về trật tự kinh tế thế giới mới (ngày 1/5/1974, UNGA, Res. 3201 (S-VI), UN Doc. A/9559); Nghị quyết số 1803 (XVII) năm 1962 của Đại hội đồng Liên hợp quốc về chủ quyền vĩnh viễn đối với nguồn tài nguyên thiên nhiên (17 UN GAOR Supp. (No.17), 115, UN Doc.5217 (1962)); Tuyên bố năm 1976 của OECD về đầu tư quốc tế và các MNCs; Học thuyết ‘hành vi quốc gia’ (xem Mục 1 – Chương 1 của Giáo trình); Học thuyết Calvo; Học thuyết Drago v.v..

Học thuyết Calvo là học thuyết về chính sách đối ngoại, cho rằng quyền tài phán đối với các tranh chấp về đầu tư quốc tế phải thuộc về quốc gia nơi tiến hành hoạt động đầu tư. Do đó, học thuyết này cho rằng các nhà đầu tư cần phải chọn toà án của quốc gia sở tại để giải quyết các tranh chấp về đầu tư thay vì chọn toà án của quốc gia mình, và các chính phủ không được tiến hành ‘bảo hộ ngoại giao’ hoặc can thiệp quân sự để bảo vệ nhà đầu tư của mình. Học thuyết mang tên luật gia người Argentina, Carlos Calvo, được tuyên bố từ thế kỉ XIX và được áp dụng rộng rãi ở các nước châu Mỹ La-tinh và một số khu vực khác trên thế giới. ‘Học thuyết Drago’ được xây dựng dựa trên nguyên tắc của học thuyết Calvo nhưng có phạm vi áp dụng hẹp hơn.31
Những ‘luật mềm’ khác trong pháp luật thương mại quốc tế cũng cần nhắc đến, đó là Bộ nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế của UNIDROIT (viết tắt là ‘PICC’) (xem Mục 3 – Chương 5 của Giáo trình); Bộ nguyên tắc về luật hợp đồng châu Âu của Ủy ban về luật hợp đồng châu Âu (viết tắt là ‘PECL’) (xem Mục 3 – Chương 5 của Giáo trình); Luật mẫu về thương mại điện tử của UNCITRAL (xem Mục 3 – Chương 6 Giáo trình) v.v..

Mặc dù ‘luật mềm’ không mang tính ràng buộc pháp lí nhưng có tính khuyến nghị và định hướng rất cao đối với hoạt động lập pháp của các quốc gia, cũng như hoạt động đàm phán các điều ước quốc tế.

Không phải là không có lí khi các DCs cho rằng pháp luật thương mại quốc tế chủ yếu phản ánh lợi ích của các nước phát triển.

Lex mercatoria ra đời từ trung tâm thương mại Địa Trung Hải và các hội chợ thương mại châu Âu thời Trung cổ. Pháp luật thương mại quốc tế hiện đại mặc dù đã cố gắng hài hoà ‘luật chơi’ thương mại khắp nơi trên thế giới nhưng cũng chưa quan tâm hoặc ít quan tâm đến kinh nghiệm và trình độ thương mại của các DCs. Câu hỏi đặt ra hiện nay là làm thế nào để điều hành một thế giới toàn cầu hoá với mức độ hội nhập sâu sắc và ngày càng nhiều các ‘cường quốc’?

---

16 Vụ United City Merchants (Investments) Ltd v. Royal Bank of Canada, The American Accord, [1983], 1 AC 168, House of Lords.

17 Vụ Banco National de Cuba v Manhattan Bank, 658 F. 2d 875 (2nd Cir. [1981]).

18 Toà án quốc tế (ICJ), Barcelona Traction, Belgium v. Spain [1970], http://www.icj-cij.org.

19 L. S. Sealy và R. J. A. Hooley, Commercial Law, Text, Cases, and Materials, Oxford University Press, 4th edn., (2009), tr. 14.

20 Good on Commercial Law, do Ewan McKendrick biên tập và chỉnh sửa toàn bộ, Penguin B, tr. 5.

21 L. S. Sealy và R. J. A Hooley, Sđd, tr. 15.

22 http://en.wikipedia.org/wiki/International_trade_law

23 Good on Commercial Law, Sđd, tr. 15.

24 WTO, http://www.wto.org.

25 WTO, http://www.wto.org.

26 Toà án quốc tế thường trực (PCIJ), Vụ Factory at Chorzow (Germ. v. Pol.), [1927] P.C.I.J. (ser. A) No 9 (July 26), http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1927.07.26_chorzow.htm

27 Toà án quốc tế (ICJ), Vụ Barcelona Traction, Belgium v. Spain, [1970], http://www.icj-cij.org

28 Toà án công lí châu Âu (ECJ), Case 26/62 Van Gend en Loos v. Nederlanse Administratie der
Belastingen.

29 NAFTA, vụ Metalclad Corporation v. The United Mexican States, Phán quyết ngày 30/8/2000; Án lệ số ARB(AF)/97/1 được giới thiệu lại năm 2001, 16 ICSID Review – Foreign Investment Law Journal 168.

30 NAFTA, vụ International Thunderbird Gaming Corp. v. Mexico, Phán quyết ngày 26/1/2006 (UNCITRAL/NAFTA), www.italaw.com/documents/ThunderbirdAward.pdf.

31 http://en.wikipedia.org