Bàn về việc xét nguyện vọng con khi cha mẹ ly hôn

Trường hợp nào, ở độ tuổi nào con được xét nguyện vọng (sống với cha hay mẹ) sau khi cha mẹ ly hôn? Tòa án xét nguyện vọng con theo nguyên tắc, cách thức nào? Đây cũng chính là những nội dung mà bài viết đề cập.

Theo hồ sơ vụ án hôn nhân gia đình được Tòa án huyện G, tỉnh T xét xử sơ thẩm ngày 21/04/2015 thì nguyên đơn Th và bị đơn S có ba con chung là Ng (sinh ngày 14/02/2001), Ch (sinh ngày 19/4/2003) và Đ (sinh ngày 16/10/2004). Từ  năm 2014, do mâu thuẫn, chị Th cùng hai con là Ch và Đ sống riêng còn cháu Ng vẫn ở với anh S. Khi ly hôn, chị Th yêu cầu được tiếp tục nuôi hai con là Ch, Đ; giao cháu Ng cho anh S nuôi dưỡng. Anh S xin xử vắng mặt và trình bày (qua biên bản lấy lời khai) nếu ly hôn, anh tôn trọng sự chọn lựa của các con về việc sống với cha hay mẹ. Song, khi Tòa án giải quyết vụ án, cháu Ng đi làm xa nên không đến Tòa trình bày nguyện vọng được.

Tại Bản án sơ thẩm, Tòa án huyện G, tỉnh T đã giải quyết ly hôn và quyết định về người trực tiếp nuôi con theo yêu cầu của nguyên đơn trên cơ sở nhận định: “Hội đồng xét xử thấy, thời gian anh S và chị Th sống ly thân, cháu Ng sống với anh S, cháu Ch và Đ sống với chị Th ổn định. Theo nguyện vọng của hai cháu Ch và Đ là được tiếp tục sống với mẹ, nên cần giao chị Th tiếp tục nuôi dưỡng hai cháu. Riêng cháu Ng, tuy không đến tòa trình bày nguyện vọng sống với ai, nhưng thời gian qua đã sống ổn định với anh S, Hiện cháu Ng cũng đã đi làm. Do đó, cần giao cho anh S tiếp tục chăm sóc, nuôi dưỡng, giáo dục cháu Ng mới là phù hợp…”.

Phán quyết trên đặt ra hai vấn đề cần bàn luận: 1) Trường hợp nào, ở độ tuổi nào con được xét nguyện vọng (sống với cha hay mẹ) sau khi cha mẹ ly hôn? 2) Tòa án xét nguyện vọng con theo nguyên tắc, cách thức nào? Đây cũng chính là những nội dung mà bài viết đề cập.

1. Độ tuổi và nguyên tắc xét nguyện vọng của con khi cha mẹ ly hôn

Về mặt pháp lý, việc trông nom, chăm sóc, nuôi dưỡng, giáo dục con vừa là nghĩa vụ, đồng thời, là quyền của cha mẹ, không phụ thuộc quan hệ hôn nhân của họ còn tồn tại hay chấm dứt. Do vậy, sau khi ly hôn, cha mẹ vẫn phải có nghĩa vụ chăm sóc, nuôi dưỡng, giáo dục con. Con thuộc đối tượng được hưởng quyền (chăm sóc, dưỡng dục) sau khi cha mẹ ly hôn là con đẻ, con nuôi chung của hai vợ chồng, con chưa thành niên, con đã thành niên không có khả năng lao động và không có tài sản để tự nuôi mình. Các bên đương sự với tư cách cha, mẹ có quyền thỏa thuận người trực tiếp nuôi con và thỏa thuận này có thể được Tòa án ghi nhận. Trường hợp cha mẹ không tìm được tiếng nói chung hoặc thỏa thuận của họ không bảo đảm quyền lợi của con, Tòa án sẽ quyết định giao con cho một bên nuôi trên cơ sở xem xét nhiều yếu tố, trong đó, lấy ý kiến để xét nguyện vọng của con (về việc sống với cha hay mẹ sau khi cha, mẹ ly hôn) khi con đạt độ tuổi nhất định với mức độ nhận thức nhất định là thủ tục tố tụng có tính ràng buộc. Đây cũng là cơ chế nhân văn, có ý nghĩa cả ở góc độ lý luận lẫn thực tiễn. Bởi lẽ, khi cha mẹ ly hôn, các con sẽ mất đi điểm tựa quan trọng là mái ấm gia đình có đủ cả cha lẫn mẹ, nên việc tạo cơ chế để các con nói lên tâm tư, nguyện vọng, vì lợi ích của chính mình là hoàn toàn cần thiết. Vấn đề là con ở độ tuổi nào mới cần xét nguyện vọng và nguyện vọng con có mang tính quyết định (về người nuôi con) trong phán quyết của Tòa án?

Công ước Liên hợp quốc về quyền trẻ năm 1989 xác định trẻ em là người dưới 18 tuổi. Điều 12 Công ước khẳng định, các quốc gia thành viên phải bảo đảm cho trẻ em có đủ khả năng hình thành quan điểm riêng, được quyền tự do phát biểu quan điểm về tất cả những vấn đề có tác động đến mình. Quan điểm của trẻ em được coi trọng một cách phù hợp với tuổi và độ trưởng thành của các em. Nội luật hóa Công ước, pháp luật Việt Nam đặt ra nguyên tắc cần quán triệt: Phải bảo đảm để con chưa thành niên (dưới 18 tuổi theo Bộ luật Dân sự), đặc biệt con ở độ tuổi là trẻ em (dưới 16 tuổi theo Luật Trẻ em) thực hiện đầy đủ quyền của mình, trong đó có quyền bày tỏ nguyện vọng về các vấn đề liên quan. Pháp luật xác định trong tố tụng, trẻ em phải được bảo vệ, được trợ giúp pháp lý, được trình bày ý kiến mà không bị xúc phạm danh dự, nhân phẩm, hay bị gây áp lực về tâm lý [1]. Xét trong phạm vi quan hệ gia đình và đặt trong hoàn cảnh cha mẹ ly hôn, pháp luật hôn nhân gia đình và pháp luật tố tụng dân sự đã trao quyền cho con – ở độ tuổi nhất định (dù con chưa thành niên) được nói lên chính kiến, nguyện vọng của mình. Thích ứng khả năng nhận thức của con, khoản 2 Điều 81 Luật Hôn nhân và gia định năm 2014 quy định: “…Tòa án quyết định giao con cho một bên trực tiếp nuôi căn cứ vào quyền lợi về mọi mặt của con; nếu con từ đủ 07 tuổi trở lên thì phải xem xét nguyện vọng của con.”

Như vậy, việc xét nguyện vọng của con từ đủ 7 tuổi trở lên là thủ tục tố tụng buộc phải  thực hiện trước khi ra quyết định ai là người trực tiếp nuôi con sau khi vợ chồng chấm dứt hôn nhân. Tuy nhiên, nguyện vọng của con chỉ có ý nghĩa như một trong các điều kiện để Tòa án tham khảo trước khi quyết định. Bởi, ngoài ý chí của con, Tòa án phải kết hợp xét nhiều yếu tố khác như môi trường sống của con trong tương lai, hoàn cảnh thực tế của người cha, người mẹ trực tiếp nuôi trẻ sau khi cha mẹ ly hôn trên cơ sở đảm bảo nguyên tắc: Quyết định việc giao con cho cha hay mẹ nuôi phải xuất phát từ quyền lợi mọi mặt của con[2]. Để thống nhất về nhận thức và đường lối xét xử vấn đề này, Tòa án nhân dân tối cao (TANDTC) trong Giải đáp số 01/2017/GĐ-TANDTC ngày 07 tháng 4 năm 2017 (Giải đáp vấn đề nghiệp vụ) mới đây đã hướng dẫn: “ … để bảo đảm quyền lợi của người con, Tòa án phải lấy ý kiến của người con, xem xét nguyện vọng của con từ đủ 7 tuổi trở lên.Phương pháp lấy ý kiến phải bảo đảm thân thiện với trẻ em. Tuy nhiên, Tòa án phải căn cứ vào quyền lợi về mọi mặt của người con để quyết định giao cho một bên trực tiếp nuôi dưỡng”.

Trong vụ án ly hôn nêu trên, khi giải quyết cho chị Th ly hôn anh S, Hội đồng xét xử đã đồng thời xem xét giải quyết quyền được nuôi dưỡng, được chăm sóc, giáo dục cho ba người con của họ. Việc Tòa căn cứ vào điều kiện thực tế của anh S, chị Th sau khi họ “ly thân”, khả năng chăm sóc, nuôi dưỡng con, thu nhập, nơi ăn chốn ở của mỗi bên … để quyết định người trực tiếp nuôi con thể hiện đường lối xét xử trên cơ sở xem xét, đánh giá chứng cứ. Tuy nhiên, căn cứ Giấy khai sinh có tại hồ sơ thì tại thời điểm Tòa án giải quyết vụ án, cả ba người con của các đương sự đều từ đủ 7 tuổi trở lên (Cháu Ng đã trên 14 tuổi; cháu Ch trên 12 tuổi  và cháu Đ gần 11 tuổi). Thủ tục lấy ý kiến để xét nguyện vọng của các con về việc sống với cha hay mẹ vì vậy phải được thực hiện theo luật định. Dù các con là Ch, Đ đang sống cùng mẹ, còn Ng đang sống cùng cha, song, không có nghĩa là quyết định giữ nguyên quan hệ nuôi dưỡng trên thực tế này luôn là giải pháp tốt để đảm bảo cuộc sống “ổn định” cho các con, khi nguyện vọng của con chưa được xem xét đầy đủ. Mặt khác, việc Tòa án sơ thẩm chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn để quyết định giao Ng cho cha tiếp tục nuôi mà không lấy ý kiến để xét nguyện vọng của trẻ  – khi con đã hơn 14 tuổi với lý do vì con “đi làm xa nên không đến Tòa án trình bày nguyện vọng” là không thuyết phục, trái nguyên tắc của pháp luật: Con từ đủ 7 tuổi trở lên thì Tòa án phải lấy ý kiến để xem xét nguyện vọng của con.

2. Các trường hợp và cách thức xét nguyện vọng con

Về nguyên tắc, cha mẹ đều bình đẳng về quyền và nghĩa vụ trong việc trông nom, nuôi dưỡng, chăm sóc, giáo dục con, ngay cả khi hôn nhân của họ chấm dứt. Tôn trọng quyền, đồng thời, khích lệ cha mẹ thực hiện trách nhiệm đối với con, pháp luật quy định, việc giao con cho cha hay mẹ nuôi, trước hết phải dựa vào sự thỏa thuận của chính cha mẹ. Trên cơ sở quyền lợi của con, vợ chồng được quyền bàn bạc, thỏa thuận, để xác định ai là người trực tiếp nuôi dưỡng, giáo dục con sau khi họ ly hôn. Nếu sự thỏa thuận của vợ chồng chưa hợp lý, không đảm bảo quyền lợi mọi mặt của con hoặc khi các bên không thỏa thuận được, thì Tòa án sẽ quyết định. Điều 81 Luật HN&GĐ 2014 quy định “1.Sau khi ly hôn, cha mẹ vẫn có quyền, nghĩa vụ trông nom, chăm sóc, nuôi dưỡng, giáo dục con chưa thành niên, con đã thành niên mất năng lực hành vi dân sự hoặc không có khả năng lao động và không có tài sản để tự nuôi mình theo quy định của luật này, Bộ luật Dân sự và các luật khác có liên quan. 2. Vợ, chồng thỏa thuận về người trực tiếp nuôi con, nghĩa vụ, quyền của mỗi bên sau khi ly hôn đối với con; trường hợp không thỏa thuận được thì Tòa án quyết định giao con cho một bên trực tiếp nuôi căn cứ vào quyền lợi về mọi mặt của con; nếu con từ đủ 07 tuổi trở lên thì phải xem xét nguyện vọng của con….”. Điều 55 Luật này cũng đồng thời xác định: “Trong trường hợp vợ chồng cùng yêu cầu ly hôn, nếu xét thấy hai bên thật sự tự nguyện ly hôn và đã thỏa thuận về việc chia tài sản, việc trông nom, nuôi dưỡng, chăm sóc, giáo dục con trên cơ sở bảo đảm quyền lợi Chính đáng của vợ và con thì Tòa án công nhận thuận tình ly hôn; nếu không thỏa thuận được hoặc có thỏa thuận nhưng không bảo đảm quyền lợi Chính đảng của vợ và con thì Tòa án giải quyết việc ly hôn”.

Cụ thể hóa pháp luật nội dung bằng cơ chế tố tụng, khoản 3 Điều 208 Bộ luật Tố tụng dân sự (BLTTDS) năm 2015 quy định: “…Đối với vụ án tranh chấp về nuôi con khi ly hôn hoặc thay đổi người trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn, Thẩm phán phải lấy ý kiến của con chưa thành niên từ đủ bảy tuổi trở lên, trường hợp cần thiết có thể mời đại diện cơ quan quản lý nhà nước về gia đình, cơ quan quản lý nhà nước về trẻ em chứng kiến, tham gia ý kiến. Việc lấy ý kiến của con phải bảo đảm thân thiện, phù hợp với tâm lý, lứa tuổi, mức độ trưởng thành, khả năng nhận thức của người chưa thành niên, bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp, giữ bí mật cá nhân của người chưa thành niên”.  Về thủ tục tố tụng áp dụng đối với việc ly hôn thuận tình, Điều 397 BLTTDS 2015 quy định: “1. Trong thời hạn chuẩn bị xét đơn yêu cầu, trước khi tiến hành hòa giải để vợ chồng đoàn tụ, khi xét thấy cần thiết, Thẩm phán có thể tham khảo ý kiến của cơ quan quản lý nhà nước về gia đình, cơ quan quản lý nhà nước về trẻ em về hoàn cảnh gia đình, nguyên nhân phát sinh mâu thuẫn và nguyện vọng của vợ, chồng, con có liên quan đến vụ án… 4.Trường hợp hòa giải đoàn tụ không thành thì Thẩm phán ra quyết định công nhận thuận tình ly hôn và sự thỏa thuận của các đương sự khi có đầy đủ các điều kiện sau đây: a)Hai bên thực sự tự nguyện ly hôn; b)Hai bên đã thỏa thuận được với nhau về việc chia hoặc không chia tài sản chung, việc trông nom, nuôi dưỡng, chăm sóc, giáo dục con; c)Sự thỏa thuận phải bảo đảm quyền lợi Chính đáng của vợ, con…”.

Từ các quy định trên có thể thấy, cơ chế pháp lý về các trường hợp và nguyên tắc xét nguyện vọng của con khi cha mẹ ly hôn hiện vẫn chưa được nhà lập pháp dự liệu minh bạch. Sự khuyết thiếu, khập khiểng giữa các quy phạm pháp luật dẫn đến hậu quả là có nhiều cách hiểu khác nhau về vấn đề này. Vẫn còn nhiều câu hỏi đặt ra cần lời giải đáp cho sự thống nhất về nhận thức. Chẳng hạn, trong thuận tình ly hôn, thủ tục xét nguyện vọng của con có phải thực hiện hay không? Trong ly hôn thuận tình, nếu cha mẹ đã tìm được sự đồng thuận về người trực tiếp nuôi con, thì Tòa án có phải thực hiện thủ tục lấy ý kiến để xét nguyện vọng của con không hay chỉ cần công nhận sự thỏa thuận của cha mẹ? Trên thực tế, sự khác biệt trong nhận thức dẫn đến việc áp dụng cơ chế pháp lý này tại Tòa án cũng bất nhất. Có Tòa án quyết định giao con cho cha hoặc mẹ nuôi theo thỏa thuận của đương sự mà không hỏi ý kiến của con. Nhiều Tòa án thực hiện thủ tục lấy ý kiến con trong mọi vụ việc ly hôn – khi con đạt độ tuổi theo luật định, song song, cũng có Tòa giải quyết theo hướng không xét nguyện vọng của con trong ly hôn thuận tình, hoặc chỉ thực hiện thủ tục này trong vụ án ly hôn – khi cha mẹ không thỏa thuận được người nuôi con. Vậy, đâu là giải pháp đúng?

Mới đây TANDTC đã có Giải đáp số 01/2017/GĐ-TANDTC ngày 07 tháng 4 năm 2017 để giải đáp vấn đề nghiệp vụ. Tại khoản 26, mục IV của Giải đáp có hướng dẫn: Theo quy định tại đoạn thứ 2 khoản 3 Điều 208 BLTTDS năm 2015 (về thủ tục giải quyết vụ án ly hôn); Theo Điều 55 của Luật HN&GĐ năm 2014 (về thuận tình ly hôn) và khoản 2 Điều 81 của Luật này (về việc xét nguyện vọng của con khi cha mẹ ly hôn) thì“để bảo đảm quyền lợi của người con, Tòa án phải lấy ý kiến của người con, xem xét nguyện vọng của người con từ đủ 7 tuổi trở lên; phương pháp lấy ý kiến phải bảo đảm thân thiện với trẻ em. Tuy nhiên, Tòa án phải căn cứ vào quyền lợi về mọi mặt của người con để quyết định giao cho một bên trực tiếp nuôi dưỡng”. Hướng dẫn này cần được hiểu: Mọi vụ việc ly hôn (các vụ án ly hôn và việc ly hôn thuận tình quy định tại Điều 55, Điều 56 Luật HN&GĐ  năm 2014) liên quan đến vấn đề nuôi con từ đủ 7 tuổi trở lên thì thủ tục lấy ý kiến để xét nguyện vọng của con (muốn sống với cha hay mẹ) là bắt buộc. Cho nên, bản án, quyết định có nội dung nêu trên được xem là vi phạm tố tụng nếu trước khi quyết định, cơ quan tài phán không thực hiện thủ tục lấy ý kiến để xét nguyện vọng của con.

Vấn đề là, thủ tục lấy ý kiến của con thực hiện theo hình thức nào? Có ngoại lệ trong việc xét nguyện vọng của con không? Hiện vẫn chưa có quy định cụ thể vấn đề này, nên thủ tục xét nguyện vọng của con thể hiện qua nhiều hình thức. Thực tế cho thấy đa phần các Tòa án lấy ý kiến của con từ đủ 07 tuổi trở lên bằng văn bản (bản khai, tự khai viết tay, hoặc đánh máy) có chữ ký hoặc điểm chỉ của con và cha mẹ. Việc lấy ý kiến được thực hiện tại trụ sở Tòa án trước khi xét xử vụ việc ly hôn. Có Tòa án yêu cầu cha mẹ hướng dẫn con viết Bản tự khai (thể hiện nguyện vọng của con, có chữ ký hoặc điểm chỉ của con và cha, mẹ) ngoài trụ sở Tòa án; Có trường hợp, Tòa án lấy ý kiến của con bằng văn bản trước đó, song, theo yêu cầu của một bên đương sự, Tòa tiếp tục triệu tập con để xét lại nguyện vọng của con ngay tại phiên tòa[3] hoặc có trường hợp Hội đồng xét xử trực tiếp liên lạc với trẻ qua điện thoại để xác định lại ý Ch của con[4]. Tại địa phương đã thành lập Tòa Gia đình và người chưa thành niên, việc lấy ý kiến của con thực hiện tại Phòng trẻ em của Tòa chuyên trách này trước khi xét xử vụ việc[5].

Trở lại bản án sơ thẩm đề cập ở trên, có thể nói, việc xác định người trực tiếp nuôi con của Tòa án là minh chứng cho thực tiễn xét xử thiếu tính thuyết phục mà một phần nguyên nhân là do cơ chế pháp lý mờ nhạt, khuyết thiếu. Như đã phân tích ở mục 1 của bài viết, việc Tòa án quyết định giao cháu Ng đã trên 14 tuổi cho anh S nuôi với nhận định “cháu Ng tuy không đến Tòa trình bày nguyện vọng sống với ai nhưng thời gian qua đã sống ổn định với anh S, hiện cháu Ng cũng đã đi làm, do đó, cần giao cho anh S tiếp tục chăm sóc, nuôi dưỡng, giáo dục” mà không xét nguyện vọng của cháu Ng là trái nguyên tắc “nếu con từ đủ 7 tuổi trở lên thì phải xem xét nguyện vọng của con” được quy định tại Điều 81 Luật HN&GĐ. Song, phải chăng, do không có hướng dẫn cụ thể (bằng pháp luật tố tụng) về hình thức “xem xét nguyện vọng của con” hoặc thiếu quy định về ngoại lệ cần thiết trong việc xét nguyện vọng con nên đường lối xét xử của Tòa án về vấn đề này đã nặng tính chủ quan và có phần sai sót? Thiết nghĩ, đã có câu trả lời bởi ngoài giải đáp ngắn gọn của TANDTC với nội dung: “Phương pháp lấy ý kiến phải bảo đảm thân thiện với trẻ em”[6] thì  đến thời điểm này, vẫn chưa có cơ chế pháp lý tương thích hướng dẫn nội dung liên quan một cách rõ ràng, minh bạch.

3. Kết luận và khuyến nghị

Quy định thủ tục xét nguyện vọng của con từ đủ 7 tuổi lên trong việc được sống trực tiếp với cha hoặc mẹ khi cha mẹ ly hôn là cần thiết. Ý kiến, nguyện vọng của con là tiêu Ch quan trọng để Tòa án có thể đánh giá một cách toàn diện trước khi quyết định giao con cho cha hoặc mẹ (và có thể là người thân thích của trẻ khi có căn cứ) – vì quyền lợi mọi mặt của con. Phân tích Bản án sơ thẩm của Tòa án huyện G, tỉnh T cho thấy, đường lối xét xử của Tòa án về phần nội dung quyết định giao con trên 14 tuổi cho cha nuôi mà không xét nguyện vọng của con là chưa phù hợp pháp luật.

Để các phán quyết về quyền lợi của con chung, về xác định người trực tiếp nuôi con sau khi cha mẹ ly hôn đúng pháp luật và đảm bảo quyền lợi mọi mặt của con, chúng tôi cho rằng việc tiếp tục sửa đổi, hoàn thiện nhằm tạo hành lang pháp lý thông thoáng, đồng bộ cho hoạt động xét xử là vấn đề có ý nghĩa quan trọng. Theo đó, cần có cơ chế hướng dẫn hình thức lấy ý kiến để xét nguyện vọng của con theo hướng linh hoạt, phù hợp. Trên thực tế, các Tòa án thường kết hợp lấy ý kiến của con trong giai đoạn chuẩn bị xét xử sơ thẩm – tại phiên họp tiếp cận công khai chứng cứ và hòa giải (Đối với vụ án ly hôn, theo Điều 208 BLTTDS) hoặc trong thời hạn chuẩn bị xét đơn yêu cầu, trước khi tiến hành hòa giải để vợ chồng đoàn tụ (Đối với việc thuận tình ly hôn, theo Điều 397 BLTTDS); việc lấy ý kiến thường được thực hiện tại trụ sở Tòa án hoặc ngoài trụ sở của Tòa. Thực tiễn này không trái nguyên tắc tố tụng thân thiện đối với người chưa thành niên. Tuy nhiên, để đảm bảo tính chân thực, khách quan trong lời khai của con, cần hướng dẫn thống nhất thủ tục lấy ý kiến của con được thực hiện trực tiếp bởi Tòa án, bằng văn bản có chữ ký (hoặc điểm chỉ) của cha mẹ và con; đồng thời, để đảm bảo cho hoạt động xét xử không bị đình trệ, vì lợi ích của các bên trong quan hệ tố tụng, nên ghi nhận một số trường hợp cho phép Tòa án linh hoạt lấy ý kiến của con thông qua hình thức khác (do hình thức lấy ý kiến trực tiếp trong các trường hợp này khó có thể thực hiện) như lấy ý kiến của con qua điện thoại trực tuyến; qua văn bản có chữ ký của con và đại diện cơ quan, tổ chức, cơ sở y tế nơi con học tập, công tác hoặc nơi con điều trị bệnh lý; đồng thời, quy định bổ sung các ngoại lệ không cần thiết phải xét nguyện vọng đối với con xuất phát từ thực tiễn có những trường hợp không thể lấy được lời khai của con (ví dụ, trong quá trình xét xử vụ việc, con đã bỏ nhà đi mà không thể tìm được địa chỉ của con).

Về mặt thực tế, cần thống nhất nhận thức trong áp dụng pháp luật để giải quyết các vụ việc ly hôn và xét nguyện vọng của con nhằm quyết định giao con cho cha hoặc mẹ nuôi như sau:

– Con từ đủ 7 tuổi trở lên nhưng mất năng lực hành vi dân sự hoặc có khó khăn trong nhận thức và làm chủ hành vi (mà cha mẹ là người đại diện họặc giám hộ) thì không thể nói lên ý chí của mình, nên việc xét nguyện vọng con trong các trường hợp này là không đặt ra.

– Giữa con nuôi và cha mẹ nuôi có các quyền và nghĩa vụ của cha mẹ và con được quy định tại Luật HN&GĐ (Điều 68 Luật HN&GĐ năm 2014); vì vậy, khi giải quyết việc chấm dứt hôn nhân của cha mẹ nuôi mà con nuôi thuộc đối tượng từ đủ 7 tuổi trở lên và có năng lực nhận thức thì Tòa án phải lấy ý kiến để xét nguyện vọng của con nuôi, tránh trường hợp giải quyết bất nhất hoặc không thực hiện thủ tục theo quy định làm ảnh hưởng quyền và lợi ích hợp pháp của con.

–  Quyền lợi con chung của nam nữ không được công nhận quan hệ vợ chồng[7] hoặc quyền lợi con chung của nam nữ bị hủy kết hôn trái pháp luật [8] được giải quyết như  quyền lợi của con trong trường hợp cha mẹ ly hôn[9]. Vậy nên, khi quyết định không công nhận nam nữ là vợ chồng hay hủy việc kết hôn trái pháp luật, nếu con của các đương sự từ đủ 7 tuổi trở lên có khả năng nhận thức, thì Tòa án phải xét nguyện vọng của con trước khi quyết định công nhận giao con cho cha hay mẹ nuôi vì quyền và lợi ích hợp pháp của con. Trên thực tế, việc một số Tòa án ra phán quyết không thừa nhận hôn nhân của nam nữ và quyết định việc giao con cho một nên nuôi mà không thực hiện thủ tục xét nguyện vọng của con từ đủ 7 tuổi trở lên là vi phạm tố tụng[10].

– Ngoài ra, cần lưu ý, việc lấy ý kiến để xem xét nguyện vọng (sống với cha hay mẹ) của con từ đủ 7 tuổi trở lên còn được áp dụng đối với các vụ việc về thay đổi người trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn (Điều 84 Luật HN&GĐ, khoản 3 Điều 28, khoản 3 Điều 29 BLTTDS). Thủ tục và nguyên tắc xét nguyện vọng của con trong các trường hợp này thực hiện tương tự thủ tục và nguyên tắc xét nguyện vọng của con khi cha mẹ ly hôn./.

Th. S LÊ THỊ MẬN ( Giảng viên Trường ĐH Luật TP.HCM)

Nguồn: Tạp chí Tòa án nhân dân điện tử (http://tapchitoaan.vn).

[1] Xem Điều 20 BLDS năm 2015; Điều 1, Điều 5, Điều 30, Điều 34 Luật Trẻ em năm 2016;  Điều 208, Điều 397 BLTTDS năm 2015.

[2] Đây là nguyên tắc quan trọng nhất mà mọi trường hợp khi quyết định người trực tiếp nuôi con, Tòa án phải lưu ý. Cơ sở đảm bảo quyền lợi về mọi mặt của con được xác định dựa vào hai yếu tố: i) Điều kiện thực tế của cha mẹ khi ly hôn như khả năng kinh tế, thời gian có thể dành cho con, hoàn cảnh công tác của họ; ii) Tư cách đạo đức của cha mẹ. Trường hợp cả cha và mẹ đều không đủ tư cách đạo đức và không có điều kiện thực tế để chăm sóc và nuôi dưỡng con, đảm bảo điều kiện cho con phát triển một cách bình thường thì Tòa án có thể quyết định giao con cho ông, bà hoặc những người thân thích khác trực tiếp chăm sóc, nuôi dưỡng theo quy định của pháp luật.

[3] Ví dụ, theo bản khai ghi ngày 23/11/2012 do cháu Hải (sinh năm 2003) viết tay, ký tên tại Tòa án quận 1 (TPHCM) trước đó thì cháu Hải có nguyện vọng sống chung với mẹ nếu cha mẹ cháu ly hôn. Nhưng tại phiên tòa xét xử sơ thẩm vụ án ly hôn ngày 25/1/2013, ông Lâm cha cháu Hải cho rằng bản khai thể hiện ý chí của cháu Hải là không có cơ sở tin cậy nên theo yêu cầu của ông, Hội đồng xét xử đã trực tiếp hỏi lại cháu Hải về nguyện vọng sống với cha hay mẹ  khi cha mẹ cháu ly hôn ngay tại phiên tòa – Theo bản án số 04 ngày 25.1.2013 “Về việc tranh chấp ly hôn” của TAND quận 1 TP.HCM

[4] Xem: http://tuoitre.vn/tin/phap-luat/20150712/con-muon-o-voi-bo-hay-voi-me/776304.html

[5]Tòa gia đình và người chưa thành niên thuộc TAND Thành phố HCM là tòa chuyên trách thuộc TAND cấp tỉnh đầu tiên của Việt Nam có thẩm quyền xét xử các vụ án hôn nhân gia đình, các vụ án dân sự, hình sự liên quan đến người chưa thành niên. Theo báo cáo của TAND TPHCM, từ ngày 4/4/2016 đến ngày 31/10/2016, Tòa gia đình và người chưa thành niên đã quyết 307/456 vụ việc. Về tố tụng, Tòa chuyên trách là cơ sở đảm bảo cho trẻ từ đủ 7 tuổi trở lên đều được xem xét nguyện vọng một cách khách quan tại phòng trẻ em nhằm đảm bảo cho trẻ ổn định tâm lý, tự tin trình bày đúng ý chí nguyện vọng của mình. Xem: http://congly.vn/hoat-dong-toa-an/tieu-diem/so-ket-cong-tac-6-thang-toa-gia-dinh-va-nguoi-chua-thanh-nien-186598.htm; vàhttp://tphcm.chinhphu.vn/nhan-rong-mo-hinh-toa-gia-dinh-va-nguoi-chua-thanh-nien

[6] Xem Giải đáp số 01/2017/GĐ-TANDTC – Tlđd

[7] Do nam nữ không thực hiện nghĩa vụ đăng ký kết hôn (trừ hôn nhân thực tế theo Nghị quyết 35/2000/QH10 và Thông tư  01/2001 hướng dẫn Nghị quyết 35/2000/QH10); do các bên vi phạm thủ tục kết hôn (Điều 13 Luật HN&GĐ và pháp luật hộ tịch về thẩm quyền đăng ký kết hôn) hoặc do hai bên nam nữ vi phạm điều kiện kết hôn và vi phạm về đăng ký kết hôn (Khoản 3, khoản 4 Điều 3 Thông tư liên tịch số 01/2006 /TTLT-TANDTC-VKSNDTC-BTP ngày  6 tháng 01 năm  2016 của Tòa án nhân dân tối cao – Viện kiểm sát nhân dân tối cao – Bộ Tư pháp hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật HN&GĐ).

[8] Do nam nữ vi phạm điều kiện kết hôn mà không có căn cứ để thừa nhận hôn nhân theo Khoản 2 Điều 11 Luật HN&GĐ và Điều 4 Thông tư liên tịch số 01/2016 (ltđd)

[9] Điều 12, 14, 15, Khoản 2 Điều 53 Luật HN&GĐ

[10] Ví dụ,  khi quyết định không công nhận quan hệ vợ chồng giữa bà Phương và ông Đủ (do các bên sống chung như vợ chồng từ năm 1996 mà không đăng ký kết hôn) đồng thời giải quyết quyền lợi con chung của họ là L Q Vĩ, sinh ngày 29/11/1998, TAND dân huyện DL – LĐ tại Bản án số 24/2015/HNGĐ – ST ngày 29/07/2015 nhận định: “Bà Phương và ông Đủ đã thỏa thuận ông Đủ trực tiếp nuôi dưỡng cháu Vĩ. Bà Phương không phải cấp dưỡng nuôi con và có quyền đi lại thăm nom, chăm sóc, giáo dục con chung; không ai được cản trở. Sự thỏa thuận trên không trái quy định của pháp luật, phù hợp nguyện vọng của con…”. Từ nhận định này, Tòa đã cộng nhận sự thỏa thuận của các đương sự là giao con chung cho cha nuôi mà không lấy ý kiến để xác định lại nguyện vọng của con dù về mặt pháp lý, đây là thủ tục tố tụng bắt buộc.