Hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh, thương mại

Khái niệm hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh, thương mại

Quan hệ thương mại được xác lập và thực hiện thông qua hình thức pháp lý chủ yếu là hợp đồng. Hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có bản chất của hợp đồng nói chung, là sự thoả thuận nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong quan hệ thương mại. Luật Thương mại (2005) được hiểu là luật chuyên ngành không đưa ra định nghĩa về hợp đồng trong kinh doanh, thương mại, song có thể xác định bản chát pháp lý của hợp đồng trong kinh doanh, thương mại trên cơ sở quy định của Bộ luật Dân sự về hợp đồng. Do vậy, hợp đồng trong kinh doanh, thương mại là một dạng cụ thể của hợp đồng dân sự.

Từ khi Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế hết hiệu lực, vấn đề về hợp đồng trong kinh doanh, thương mại bởi điều chỉnh của pháp luật không có sự khác biệt với các hợp đồng dân sự, như: Giao kết hợp đồng, hợp đồng vô hiệu và xử lý hợp đồng vô hiệu,… Bên cạnh đó, xuất phát từ yêu cầu của hoạt động thương mại, một số vấn đề về hoạt động trong kinh doanh, thương mại được quy định trong pháp luật thương mại có tính chất là sự phát triển tiếp tục những quy định của dân luật truyền thống về hợp đồng (như chủ thể, hình thức, quyền và nghĩa vụ của các bên, chế tài và giải quyết tranh chấp hợp đồng…). Với tư cách là hình thức pháp lý của quan hệ thương mại, hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có những đặc điểm nhất định để nhận biết và phân biệt với các loại hợp đồng khác.

Về chủ thể: Hợp đồng trong kinh doanh, thương mại được thiết lập giữa các chủ thể chủ yếu là thương nhân. Theo quy định của Luật Thương mại 2005, thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh. Thương nhân là chủ thể của hợp đồng kinh doanh, thương mại có thể là thương nhân Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài. Có những quan hệ trong quan hệ hợp đồng trong kinh doanh, thương mại đòi hỏi các bên đều phải là thương nhân (Hợp đồng đại diện cho thương nhân, hợp đồng đại lý thương mại, hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại…); bên cạnh đó có những hợp đồng kinh doanh, thương mại chỉ cần ít nhất một bên là thương nhân (hợp đồng mua bán hàng hoá, hợp đồng dịch vụ bán đấu giá hàng hoá, hợp đồng môi giới thương mại…).

Về hình thức: Hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có thể được thiết lập dưới hình thức vàn bản, lời nói hoạc bằng hành vi cụ thể của các bên giao kết. Trong những trường hợp nhất định, pháp luật bắt buộc các bên phải thiết lập hợp đồng trong kinh doanh, thương mại bằng hình thức vàn bản (Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, hợp đồng dịch vụ khuyến mãi, quảng cáo, hội chợ, triển lãm thương mại…). Luật Thương mại 2005 cho phép các bên hợp đồng có thể thay thế hình thức vàn bản bằng các hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương. Các hình thức có giá tri tương đương vàn bản bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu.

Về mục đích: Mục đích phổ biến của các bên trong hợp đồng kinh doanh, thương mại là lợi nhuận. Trường hợp có chủ thể hợp đồng không nhằm mục đích lợi nhuận, thì hợp đồng được áp dụng Luật Thương mại khi bên không nhằm mục đích lợi nhuận lựa chọn áp dụng Luật Thương mại.

Giao kết hợp đồng trong kinh doanh, thương mại

*  Nguyên tắc giao kết hợp đồng trong kinh doanh, thương mại

Hợp đồng trong kinh doanh, thương mại được giao kết theo các nguyên tắc quy định cho hợp đồng nói chung.

* Nội dung của hợp đồng trong kinh doanh, thương mại

Nội dung của hợp đồng trong kinh doanh, thương mại là các điều khoản do các bên thoả thuận, thể hiện quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng. Trong thực tiễn, các bên thoả thuận nội dung hợp đồng càng chi tiết thì càng thuận lợi cho việc thực hiện hợp đồng.

Việc pháp luật quy dịnh nội dung của hợp đồng kinh doanh, thương mại có ý nghĩa hướng các bên tập trung vào thoả thuận những nội dung quan trọng của hợp đồng, tạo điều kiện thuận lợi cho việc thực hiện, đồng thời phòng ngừa những tranh chấp xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng. Luật Thương mại (2005) không quy định các bên phải thoả thuận những nội dung cụ thể nào trong hợp đồng kinh doanh, thương mại có thể xác định dựa trên những quy định mang tính “khuyến nghị”, “định hướng” của pháp luật, thói quen và tập quán thương mại, nhưng trong điều kiện nhận thức của nhà kinh doanh còn nhiều hạn chế, thì điều này tiềm ẩn nguy cơ dẫn đến những rủi ro pháp lý, những tranh chấp trong hoạt động kinh doanh, thương mại.

Trên cơ sở các quy định của Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại, xuất phát từ tính chất của quan hệ hợp đồng trong kinh doanh, thương mại trong lĩnh vực kinh doanh, thương mại, có thể thấy những điều khoản quan trọng của hợp đồng trong kinh doanh, thương mại bao gồm: Đối tượng, chất lưọng, giá cả, phương thức thanh toán, thời hạn và địa điểm thực hiện hợp đồng. Cũng cần lưu ý rằng, đối với từng loại hợp đồng cụ thể, pháp luật có thể quy định về những nội dung bắt buộc phải có (nội dung chủ yếu) của hợp đồng.

* Thủ tục giao kết hợp đồng trong kinh doanh, thương mại

Một hợp đồng kinh doanh, thương mại có thể được hình thành bất cứ hình thức nào, theo đó chứng tỏ giữa các bên đã đạt được sự thoat thuận. Thời điểm giao kết hợp đồng trong kinh doanh, thương mại là thời điểm mà các bên đã đạt được sự thoả thuận. Trong quá trình xác lập hợp đồng trong kinh doanh thương mại, các vấn đề pháp lý cơ bản cần được làm rõ là: (i) Đề nghị giao kết hợp đồng; (ii) Chấp nhận đề nghị hợp đồng; (iii) Thời điểm giao kết và hiệu lực của hợp đồng. Những vấn đề này không được Luật Thương mại năm 2005 quy định cụ thể, vì vậy các quy định của Bộ luật Dân sự sẽ được áp dụng đối với việc giao kết hợp đồng trong kinh doanh, thương mại.

Trước hết là đề nghị giao kết hợp đồng trong kinh doanh, thương mại

Đề nghị giao kết hợp đồng nói cung có bản chất là hành vi pháp lý đơn phương của một chủ thể, có nộ dung bày tỏ ý định giao kết hợp đồng với chủ thể khác theo những điều kiện xác định. Từ quy định của Điều 390 Bộ luật Dân sự, có thể định nghiã giao kết hợp đồng kinh doanh, thương mại là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã được xác định cụ thể.

Bộ luật Dân sự 2005 cũng như Luật Thương mại 2005 không quy định về hình thức của đề nghị hợp đồng trong kinh doanh, thương mại, song có thể dựa vào quy định về hình thức của hợp đồng (Điều 24 Luật Thương mại) để xác định hình thức của đề nghị hợp đồng, theo đó đề nghị hợp đồng có thể được thể hiên bằng vàn bản, lời nói hoặc hành vi cụ thể hoặc kết hợp giữa các hình thức này.

Đề nghị hợp đồng được gửi đến cho một hay nhiều chủ thể xác định. Hiệu lực của đề nghị giao kết hợp đồng thông thường được bên đề nghị ấn định. Trường hợp bên đề nghị không ấn định thời điểm có hiệu lực của đề nghị hợp đồng thì đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực kể từ khi bên được đề nghị nhận được đề nghị đó. Căn cứ xác định bên được đề nghị đã nhận được đề nghị giao kết hợp đồng là: (i) Đề nghị được chuyển đến nơi cư trú (bên được đề nghị là cá nhân) hoặc trụ sở của bên được đề nghị (trường hợp bên được đề nghị là pháp nhân); (ii) Đề nghị được đưa vào hệ thống thông tin chính thức của bên được đề nghị; (iii) Bên  được đề nghị biết được đề nghị giao kết hợp đồng thông qua các phương thức khác.

Bên đề nghị phải chịu trách nhiệm về lời đề nghị của mình. Trong thời hạn đề nghị hợp đồng có hiệu lực, nếu bên được đề nghị thông báo chấp nhận vô điều kiện đề nghị hợp đồng thì hợp đồng trong kinh doanh, thương mại hình thành và ràng buộc các bên. Nếu các bên không thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đòng thì phải chịu các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng.

Bên đề nghị giao kết hợp đồng có thể thay đổi hoặc rút lại giao kết hợp đồng trong các trường hợp: (i) Bên được đề nghị nhận được thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị trước hoặc cuing với thời điểm nhận được đề nghị; (ii) Điều kiện thay đổi hoặc rút lại đề nghị phát sinh trng trường hợp bên đề nghị có nêu rõ về việc được thay đổi hoặc rút lại đề nghị khi điều kiện đó phát sinh.

Trong trường hợp bên đề nghị giao kết hợp đồng thực hiện quyền hủy bỏ đề nghị do đã nêu rõ quyền này trong đề nghị thì phải thông báo cho bên được đề nghị và thông báo này chỉ có hiệu lực khi bên được đề nghị nhận được thông báo tưứ¬c khi bên được đề nghị trả lời  chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng.

Đề nghị giao kết hợp đồng chấm dứt hiệu lực pháp luật trong các trường hơp: (i) Bên nhận được đề nghi trả lời không chấp nhận; (ii) Hết thời hạn trả lời chấp nhận; (iii) Thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị có hiệu lực; (iv) Thông báo về việc hủy bỏ đề nghị có hiệu lực; (v) Theo thỏa thuận của bên đề nghị và bên nhận được đề nghị trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời.

Thứ hai là chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự trả lời của bên được đề nghị đối với bên đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị . Thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng được xác định khác nhau trong các trường hợp sau:

Khi bên đề nghị có ấn định thời hạn trả lời thì việc chấp nhận chỉ có hiệu lực khi được thực hiện trong thời hạn đó; Nếu bên đề nghị giao kết hợp đồng nhận được trả lời khi đã hết thời hạn trả lời thì chấp nhận này được coi là đề nghị mới của bên chậm trả lời. Trong trường hợp thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng đến chậm vì lý do khách quan mà bên đề nghị biết hoặc phải biết về lý do khách quan này thì thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp bên đề nghị trả lời ngay không đồng ý với chấp đó của bên được đề nghị.

Khi các bên trực tiếp giao tiếp với nhau, kể cả trong trường hợp qua điện thoại hoặc qua các phương tiện khác thì bên được đề nghị phải trả lời ngay có chấp nhận hoặc không chấp nhận, trừ trường hợp có thỏa thuận về thời hạn trả lời.

Bên được đề nghị giao kết hợp đồng có thể rút lại thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng, nếu thông báo này đến trước hoặc cùng với thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng.

Về thời điểm giao kết hợp đồng trong kinh doanh, thương mại.

Về nguyên tắc chung, hợp đồng trong kinh doanh, thương mại được giao kết vào thời điểm các bên đạt được sự thỏa thuận. Thời điểm giao kết hợp đồng đượ quy định khác nhau phụ thuộc vào cách thức giao kết và hình thức của hợp đồng. Theo Bộ luật Dân sự 2005 (Điều 404), có thể xác định thời điểm giao kết hợp đồng trong kinh doanh, thương mại theo các trường hợp sau:

Hợp đồng được giao kết trực tiếp bằng vàn bản: thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm bên sau cùng ký vào vàn bản;

Hợp đồng được giao kết gián tiếp bằng vàn bản (thông qua các tài liệu giao dịch): thời điểm đạt được sự thỏa thuận được xác định theo thuyết “tiếp nhận”, theo đó, hợp đồng được giao kết khi bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng.

Hợp đồng được giao kết bằng lời nói: thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung của hợp đồng. Các bên có thể sử dung những biện pháp, chứng cứ hợp pháp để chứng minh việc “các bên đã thỏa huận” về nội dung của hợp đồng trong kinh doanh, thương mại bằng lời nói.

Cần lưu ý, sự im lặng của bên được đê nghị cho đến khi hết thời hạn trả lời cuing có thể là căn cứ xác định hợp đồng kinh doanh thương, thương mại đã được giao kết, nếu có thỏa thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng.

Hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.

Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng trong kinh doanh, thương mại

Bộ luật Dân sự năm 2015 là luật chung điều chỉnh các quan hệ tài sản, xác lập trên nguyên tắc bình đẳng, tự do ý chí, độc lập về tài sản và tự chịu trách nhiệm. Quan hệ thương mại là các quan hệ tài sản, cho nên các quy định của Bộ luật Dân sự được áp dụng đối với các quan hệ thương mại nếu quan hệ thương mại không có quy phạm điều chỉnh, trong đó có các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định 09 biện pháp bảo đảm, trong đó biện pháp tín chấp áp dụng đối với những hộ gia đình nghèo, cận nghèo được hưởng các chính sách kinh tế – xã hội của Đảng và Nhà nước, nên biện pháp bảo đảm này không mang tính chất dân sự. Vì vậy, trong các giao dịch dân sự, thương mại thường áp dụng các biện pháp bảo đảm còn lại. Tuy nhiên, do tính chất đặc thù của các giao dịch thương mại là các chủ thể tham gia chủ yếu là các doanh nghiệp sản xuất, kinh doanh có tài sản cố định và vốn lớn, nên khi xác lập các biện pháp bảo đảm thường dùng những tài sản có giá trị lớn, nên doanh nghiệp thường lựa chọn một số biện pháp bảo đảm phù hợp để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ như thế chấp, bảo lãnh, cầm cố. Mặt khác, khi xử lý tài sản đảm bảo thì có nhiều phương thức nhưng doanh nghiệp thường chọn phương thức xử lý phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh, tình hình sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp.

Bảo đảm thực hiện theo hợp đồng được hiểu dưới hai phương diện:

• Phương diện khách quan: là quy định của pháp luật cho phép các chủ thể trong giao dịch dân sự thỏa thuận các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ chính được thực hiện, xác định quyền và nghĩa vụ chính được thực hiện, đồng thời xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong các biện pháp đó.
• Phương diện chủ quan:  là sự thỏa thuận giữa các chủ thể về các biện pháp bảo đảm đã được pháp luật quy định mang tính chất dự phòng nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự.

Những biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng trong kinh doanh, thương mại áp dụng theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2015, bao gồm 9 biện pháp: Cầm cố tài sản; Thế chấp tài sản; Đặt cọc; Ký cược; Ký quỹ; Bảo lưu quyền sở hữu; Bảo lãnh; Tín chấp; Cầm giữ tài sản. Cụ thể:

* Cầm cố tài sản: 

Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.

Đối tượng của cầm cố tài sản: Tài sản cầm cố phải là bất động sản hoặc động sản (trừ trường hợp pháp luật có quy định khác như Luật nhà ở 2014 chỉ quy định thế chấp nhà ở); tài sản cầm cố phải thuộc sở hữu của bên cầm cố, được phép giao dịch và không có tranh chấp.

Việc cầm cố tài sản phải lập thành văn bản gọi là hợp đồng  cầm cố, văn bản cầm cố có thể lập riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính, trong đó phải đảm bảo các nội dung chủ yếu sau :

• Nghĩa vụ được bảo đảm.
• Mô tả tài sản cầm cố.
• Giá trị tài sản cầm cố (nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định).
• Bên giữ tài sản cầm cố.
• Quyền và nghĩa vụ của các bên.
• Các trường hợp xử lý và phương thức xử lý tài sản cầm cố.
• Các thỏa thuận khác.

Xử lý tài sản cầm cố: Khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên cầm cố tài sản không thực hiện hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng thỏa thuận thì tài sản cầm cố được xử lý theo phương thức do các bên đã thỏa thuận hoặc được bán đấu giá để thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận cầm cố được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản cầm cố, sau khi trừ chi phí bảo quản, chi phí bán đấu giá tài sản.

* Thế chấp tài sản:

Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp.

Đối tượng của thế chấp là bất động sản và động sản (như nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất, kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng đó, các tài sản gắn liền với đất,…).

Tài sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Người có nghĩa vụ không thể dùng tài sản thuộc sở hữu của người khác để thế chấp mặc dù theo quy định của pháp luật họ đang chiếm hữu hợp pháp (đang thuê, mượn) hoặc tài sản thế chấp thuộc sở hữu chung của nhiều người phải có sự đồng ý của các đồng chủ sở hữu.

Tài sản sản thế chấp phải được phép giao dịch và không có tranh chấp.

Hình thức của thế chấp tài sản: Việc thế chấp phải được lập thành văn bản gọi là hợp đồng thế chấp. Hợp đồng thế chấp có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính.

Hợp đồng thế chấp phải có công chứng hoặc chứng thực nếu các bên có thỏa thuận, nếu trong trường hợp pháp luật quy định phải có công chứng, chứng thực thì các bên phải tuân theo.

Đăng ký thế chấp tài sản (Đăng ký biện pháp bảo đảm) theo quy định tại Điều 298 Bộ luật dân sự.

Xử lý tài sản thế chấp: Trong trường hợp đã đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bán đấu giá tài sản thế chấp để thực hiện nghĩa vụ dân sự, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Như vậy việc xử lý tài sản thế chấp theo hai phương thức:

Phương thứ thứ nhất, theo thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp. Pháp luật cho phép các bên có quyền thỏa thuận các biện pháp xử lý tài sản thế chấp.

Phương thức thứ hai, yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền bán đấu giá tài sản để thực hiện nghĩa vụ dân sự thông qua trung tâm bán đấu giá tài sản hoặc tổ chức có thẩm quyền khác (doanh nghiệp có chức năng bán đấu giá tài sản).

* Đặt cọc: Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để đảm bảo giao kết hợp đồng hoặc thực hiện nghĩa vụ dân sự.

Trong trường hợp các bên thực hiện đúng thỏa thuận trong thời hạn (hợp đồng được giao kết, thực hiện) thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ vào nghĩa vụ trả tiền theo hợp đồng. Chẳng hạn ông A đặt cọc cho ông B 10 triệu đồng để xác lập hợp đồng thuê nàh làm trụ sở của công ty. Trong thời hạn thỏa thuận hợp đồng mua bán nhà được giao kết thực hiện thì số tiền trên có thể được trừ vào nghĩa vụ thanh toán thuê nhà hoặc bên cho thuê trả lại cho bên mua.

Trong trường hợp có sự vi phạm trong giao kết, thực hiện hợp đồng thì xử lý như sau:

• Nếu bên đặt cọc từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc.
• Nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng, thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc, đồng thời phải trả một khoản tiền tương đương với giá trị tài sản đặt cọc (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác).

Để có căn cứ giải quyết khi có tranh chấp xảy ra pháp luật quy định việc đặt cọc phải được lập thành văn bản.

* Ký cược: là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên thuê một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (gọi là tài sản ký cược) trong một thời hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê.

* Ký quỹ: là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá trị khác vào tài khoản phong tỏa tại ngân hàng để bào đảm việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng.

* Bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản

Bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản đã được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2005 với tư cách là một quyền của chủ thể trong hợp đồng mua bán trả chậm và hợp đồng song vụ, cho nên các quyền này không có hiệu lực đối kháng với người thứ ba, vì thế người bán hoặc bên có quyền trong hợp đồng song vụ không được ưu tiên nếu tài sản đó bị xử lý để bảo đảm nghĩa vụ của chủ nợ khác. Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định bảo lưu quyền sở hữu (từ Điều 331 đến Điều 334) và cầm giữ tài sản (từ Điều 346 đến Điều 350) là các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ.

Biện pháp bảo lưu quyền sở hữu có hiệu lực đối kháng kể từ thời điểm đăng ký, còn biện pháp cầm giữ tài sản có hiệu lực từ thời điểm thực tế chiếm giữ tài sản. Đây là hai biện pháp được áp dụng rộng rãi trong các quan hệ dân sự và thương mại. Đặc biệt, trong quan hệ thương mại, khi áp dụng biện pháp bảo lưu quyền sở hữu sẽ tạo điều kiện cho các doanh nghiệp phát triển việc bán trả chậm các loại hàng hóa kể cả hàng hóa phải đăng ký quyền sở hữu. Hoặc đối với các doanh nghiệp gia công, làm dịch vụ sửa chữa, nhận giữ tài sản… mà tài sản đó đang là tài sản bảo đảm cho các chủ nợ khác, nếu bị thu hồi để xử lý tài sản thì bên cầm giữ có quyền ưu tiên theo Điều 308 Bộ luật Dân sự.

* Bảo lãnh:

Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm đối nhân, cho nên tính chất bảo đảm của biện pháp này không cao như các biện pháp đối vật, cho nên biện pháp bảo lãnh rất hạn chế áp dụng trong các quan hệ dân sự và quan hệ thương mại.

Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về bảo lãnh có những nội dung khác biệt so với Bộ luật Dân sự năm 2005. Sự khác biệt này xuất phát từ tình hình kinh tế – xã hội trong thời gian qua có nhiều biến động, do vậy, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã sửa đổi kịp thời một số quy định về bảo lãnh cho phù hợp với thực tế cuộc sống.

Quan hệ bảo lãnh được xác lập do thỏa thuận hoặc do luật quy định (Điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2015). Quan hệ bảo lãnh có thể thuần túy là quan hệ dân sự không có đền bù hoặc là một quan hệ thương mại có đền bù giữa bên bảo lãnh và người được bảo lãnh.
Trong quan hệ dân sự, bảo lãnh thường được áp dụng đối với những người thân thích hoặc thân quen, bởi vì chỉ những người thân mới đứng ra chịu trách nhiệm trả nợ cho người thân thích của mình. Để tạo cơ sở pháp lý cho biện pháp bảo lãnh được áp dụng rộng rãi trong các quan hệ dân sự, thương mại, theo quy định tại khoản 3 Điều 336 Bộ luật Dân sự, thì cá nhân, tổ chức tín dụng có thể xác lập biện pháp bảo lãnh với người thứ ba là bất kỳ chủ thể nào với điều kiện chủ thể đó phải dùng tài sản để bảo đảm cho việc bảo lãnh. Vì pháp luật quy định tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm (khoản 1 Điều 295 Bộ luật Dân sự). Trong khi đó, người có nghĩa vụ không có tài sản bảo đảm và không được dùng tài sản của người thứ ba để bảo đảm, cho nên người bảo lãnh phải dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc bảo lãnh.

Trong quan hệ thương mại thì bảo lãnh là một hoạt động kinh doanh của ngân hàng, do vậy biện pháp này sẽ áp dụng đối với khách hàng chiến lược của ngân hàng. Để bảo đảm an toàn trong hoạt động tín dụng, Ngân hàng Nhà nước ban hành Quy định về bảo lãnh ngân hàng tại Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/6/2015.

Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh (khoản 1 Điều 3 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN). Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay. Trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng thì tổ chức tín dụng có thể ký hợp đồng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh hoặc dùng thư bảo lãnh. Thư bảo lãnh là cam kết đơn phương bằng văn bản của tổ chức tín dụng về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.

Đối với những khách hàng không phải là khách hàng chiến lược, ngân hàng và các tổ chức tín dụng có thể ký hợp đồng bảo lãnh với người thứ ba và yêu cầu phải xác lập biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm cho bảo lãnh. Thực tế thì trường hợp này khó áp dụng đối với doanh nghiệp. Vì mỗi doanh nghiệp là một chủ thể độc lập và bản thân doanh nghiệp cũng phải vay vốn và thế chấp tài sản cho các tổ chức tín dụng, cho nên sẽ không có tài sản để thực hiện bảo lãnh cho doanh nghiệp khác (công ty mẹ, công ty con).

Đối với dự án đầu tư có giá trị lớn thì phải do nhiều ngân hàng cho vay vốn hoặc nhiều ngân hàng cùng nhận bảo lãnh cho chủ đầu tư. Nếu các ngân hàng cùng bảo lãnh thì có nghĩa vụ liên đới thực hiện thay nghĩa vụ của chủ đầu tư đối với người nhận bảo lãnh và sẽ áp dụng Điều 338, Điều 341 Bộ luật Dân sự. Các ngân hàng cùng bảo lãnh cho chủ đầu tư có thể thỏa thuận bảo lãnh theo phần vốn vay để tránh trường hợp phải thực hiện nghĩa vụ thay cho các ngân hàng khác.

Ngoài hoạt động kinh doanh dịch vụ bảo lãnh của ngân hàng, pháp luật có quy định về bảo lãnh Chính phủ theo Nghị định số 04/2017/NĐ-CP ngày 16/01/2017 về cấp và quản lý bảo lãnh Chính phủ.

* Tín chấp: là việc Tổ chức chính trị – xã hội bảo đảm (bằng tín chấp) chó cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dung khác để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ. Bộ luật dân sự 2015 không quy định phạt vi phạm là biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng nhưng nếu ác luật chuyên ngành có quy định thì áp dụng theo quy định của luật chuyên ngành.

Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng và hợp đồng vô hiệu

* Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trong kinh doanh, thương mại

Luật Thương mại không quy định cụ thể các điều kiện để hợp đồng có hiệu lực. Vì vậy, khi xem xét hiệu lực của hợp đồng trong kinh doanh, thương mại, cần dựa trên các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự quy định trong Bộ luật dân sự. Căn cứ vào Bộ luật dân sự (Điều 122) và các quy định có liên quan, có thể xác định một hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau đây:

Điều kiện chủ thể

Các chủ thể tham gia hợp đồng kinh doanh, thương mại phải có năng lực chủ thể để thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng. Trong thực tiễn kinh doanh, thương mại, chủ thể tham gia hợp đồng kinh doanh, thương mại chủ yếu là thương nhân. Khi tham gia hợp đồng kinh doanh, thương mại nhằm mục đích lợi nhuận, các thương nhân phải đáp ứng điều kiện có đăng ký kinh doanh phù hợp với nội dung hợp đồng. Trường hợp mua bán hàng hóa, dịch vụ có điều kiện kinh doanh, thương nhân coin phải đáp ứng các điều kiện kinh doanh đó theo quy định của pháp luật.

Đại diện các bên tham gia giao kết hợp đồng kinh doanh, thương mại phải đúng thẩm quyền. Đại diện hợp pháp của chủ thể hợp đồng có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền. Khi xác định thẩm quyền giao kết hợp đồng kinh doanh, thương mại, cần lưu ý quy định tai Điều 145 Bộ luật dân sự, theo đó khi người không có quyền đại diện giao kết, thực hiện hợp đồng, sẽ không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với bên hợp đồng được đại diện, trừ trường hợp được người đại diện hợp pháp của bên được đại diện chấp thuận. Bên đã giao kết hợp đồng với người không có quyền đại diện phải thông báo cho bên kia để trả lời trong thời hạn ấn định. Nếu hết thời hạn này mà không có trả lời thì hợp đồng không phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với bên được đại diện, nhưng người không có quyền đại diện vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên đã giao kết hợp đồng với mình, trừ trường hợp bên đã giao dịch biết hoặc phải biết về việc không có quyền đại diện;

Mục đích và nội dung của hợp đồng kinh doanh, thương mại không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội.

Hàng hóa, dịch vụ là đối tượng của hợp đồng không bị cấm kinh doanh theo quy định của pháp luật. Tùy thuộc từng giai đoạn của nền kinh tế, xuất phát từ yêu cầu quản lý nhà nước mà những hàng hóa, dịch vụ bị cấm kinh doanh được pháp luật quy định một cách phù hợp. Hợp đồng kinh doanh, thương mại được giao kết đảm bảo các nguyên tắc của hợp đồng theo quy định của pháp luật.

 Các bên tham gia hợp đồng hoàn toàn tự nguyện

Việc quy định nguyên tắc giao kết hợp đồng nhằm đảm bảo sự thỏa thuận của các bên phù hợp với ý chí thực của họ, hướng đến những lợi ích chính đáng của các bên, đồng thời không xâm hại đến những lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ. Theo quy định của Bộ luật dân sự, việc giao kết hợp đồng nói chung và hợp đồng kinh doanh, thương mại nói riêng phải tuân thủ theo các nguyên tắc: tự do giao kết nhưng không trái pháp luật và đạo đức xã hội: Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng. Những hành vi cưỡng ép, đe dọa, lừa dối để giao kết hợp đồng,… là lý do dẫn đến hợp đồng bị “khiếm khuyết” hiệu lực.

Hình thức hợp đồng phù hợp với quy định của pháp luật

Để hợp đồng kinh doanh, thương mại có hiệu lực, hợp đồng phải được xác lập theo những hình thức được pháp luật thừa nhận. Theo Điều 42 Luật Thương mại, hợp đồng kinh doanh, thương mại được thể hiện bằng lời nói, bằng vàn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể. Đối với các loại hợp đồng mà pháp luật quy định phải được lập thành vàn bản thì phải tuân theo các quy định đó. Như vậy, trường hợp các bên không tuân thủ hình thức hợp đồng khi pháp luật bắt buộc phải thoat thuận bằng vàn bản (ví dụ: hợp dồng mua bán hàng hóa quốc tế, hợp đồng mua bán nhà nở nhằm mục đích kinh doanh,…sẽ là lý do dẫn đến hợp đồng bị vô hiệu.

*  Hợp đồng vô hiệu và xử lý hợp đồng vô hiệu.

Hợp đồng vô hiệu là hợp đồng không thỏa mãn đầy đủ các điều kiện có hiệu lực theo quy định của pháp luật.

– Vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội;

– Vô hiệu do giả tạo;

– Vô hiệu do nhầm lẫn;

– Vô hiệu do bị lừa dối, đe dọa;

– Vô hiệu do người xác lập không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình;

– Vô hiệu do vi phạm quy định về hình thức;

Tùy thuộc vào tính chất và mức độ của sự vô hiệu hợp đồng, hợp đồng vô hiệu có thể phân chia thành:

– Hợp đồng vô hiệu toàn bộ;

– Hợp dồng vô hiệu từng phần;

– Hợp dồng vô hiệu tuyệt đối;

– Hợp dồng vô hiệu tương đối;

* Xử lý hợp đồng vô hiệu: Hợp đồng vô hiệu không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên từ thời điểm giao kết. Các bên phải khôi phục lại tình trạng ban đầu. Việc khôi phục lại tình trạng ban đầu được thực hiện theo quy định sau:

– Các bên hoàn trả cho nhau những gì đã nhận. Nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì hoàn trả bằng tiền (trừ trường hợp tài sản bị tịch thu theo quy định của pháp luật;

– Bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường cho bên kia.

đ. Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh, thương mại

* Căn cứ áp dụng trách nhiệm hợp đồng trong kinh doanh, thương mại.

Với tính chất là một loại trách nhiệm pháp lý, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh, trương mại được áp dung khi có những căn cứ do pháp luật quy định. Với mỗi hình thức chế tài, căn cứ áp dụng có sự khác nhau nhất định, phụ thuộc vào tính chất và mục đích  của hình thức chế tài đó. Theo quy định hiện hành, các hình thức chế tài được áp dung khi có các căn cứ sau:

Căn cứ thứ nhất, có hành vi vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng.

Hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ pháp lý để áp dung đối với tất cả các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng. Hành vi vi phạm hợp đồng trong kinh doanh, thương mại là xử sự của các chủ thể hợp đồng không phù hợp với các nghĩa vụ theo hợp đồng. Biểu hiện cụ thể của vi phạm hợp đồng trong kinh doanh, thương mại là việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ theo nghĩa vụ hợp đồng. Cần lưu ý, trong quan hệ hợp đồng trong kinh doanh, thương mại, các bên không chỉ phải thực hiện những nghĩa vụ thỏa thuận trong hợp đồng  (ghi vào hợp đồng), mà coi có thể phải thực hiện những nghĩa vụ theo quy định của pháp luật (trong khoa học pháp lý thường gọi là nội dung thường lệ của hợp đồng trong kinh doanh, thương mại). Vì vậy, khi xem xét hành vi có vi phạm hợp đồng trong kinh doanh, thương mại hay không, cần phải căn cứ vào hợp đồng và các quy định về hợp đồng trong kinh doanh, thương mại.

Căn cứ thứ hai, có thiệt hại thực tế xảy ra.

Thiệt hại vật chất thực tế do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh, thương mại gây ra là căn cứ bắt buộc phải có khi áp dung chế tài bồi thường thiệt hại. Đối với các hình thức chế tai khác, thiệt hại thực tế có thể được coi là tình tiết để xác định mức độ nặng, nhẹ của chế tài được áp dung. Thiệt hại thực tế là những thiệt hại có thể tính được thành tiền mà bên bị vi phạm hợp đồng phải gánh chịu (hàng hóa mất mát, hư hỏng, chi phí ngăn chặn, hạn chế thiệt hại…). Thiệt hại thực tế được chia làm hai loại là thiệt hại trực tiếp và thiệt hại gián tiếp. Thiệt hại trực tiếp là những thiệt hại đã xảy ra trên thực tế, có thể tính toán một cách dể dàng và chính xác. Biểu hiện cụ thể của thiệt hại trực tiếp là tài sản bị mất mát, hư hỏng, chi phí để ngăn chặn và hạn chế thiệt hại do vi phạm hợp đồng gây ra. Thiệt hại gián tiếp là những thiệt hại phải dựa trên sự suy đoán khoa học (trên cơ sở những chứng cứ, tài liệu) mới có thể xác định được. Biểu hiện cụ thể của thiệt hại gián tiếp là thu nhập thực tế  bị mất, bị giảm sút, khoản lợi đáng lẽ được hưởng mà bên có quyền lợi bị vi phạm phải chịu.

Về nguyên tắc, bên bị vi phạm chỉ được bồi thường (và bên vi phạm chỉ có nghĩa vụ phải bồi thường) những khoản thiệt hại trong phạm vi do pháp luật quy định. Đối với các hợp đồng nói chung, các khoản thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng gây ra bao gồm tổn thất về tài sản, chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút. Đối với hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh, thương mại, Luật Thương mại quy định về các khoản thiệt hại do vi phạm hợp đồng bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vii phạm gây ra là khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm. Nếu bên vi phạm chậm thanh toán tiền, thì bên bị vi phạm có quyền yêu cầu trả tiền lãi trên số tiền chậm trả đó theo lãi suát nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả.

Căn cứ thứ ba, có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế.

Mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế được xác định khi hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế có mối liên hệ nội tại, tất yếu; hành vi vi hạm là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại. Bên có hành vi vi phạm hợp đồng chỉ phải bồi thường thiệt hại khi thiệt hại xảy ra là kết quả tất yếu của hành vi vi phạm hợp đồng. Trên thực tế, một hành vi vi phạm hợp dồng có thể gây ra nhiều khoản thiệt hại và một khoản thiệt hại cũng có thể được sinh ra do nhiều hành vi vi phạm hợp đồng. Trong khi đó, các chủ thể hợp đồng, đặc biệt là các chủ thể kinh doanh, có thể cùng lúc tham gia nhiều quan hệ hợp đồng khác nhau. Vì vậy, việc xác định chính xác mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hai thực tế không phải bao giờ cũng dể dàng; sẽ rất dễ nhầm lẫn nếu chỉ dựa vào sự suy đoán chủ quan. Điều này đòi hỏi bên bị vi phạm khi đòi bồi thường thiệt hại (cũng như các cơ quan tài phán khi áp dụng quyết định chế tài bồi thường thiệt hại đối với bên vi phạm) phải dựa trên những chứng cứ rõ ràng, xác thực và hợp pháp.

Căn cứ thứ tư, có lỗi của bên vi phạm.

Căn cứ bắt buộc phải có để áp dụng đối với tất cả các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng là lỗi của bên vi phạm hợp đồng. Trong khoa học pháp lý, lỗi được hiểu là trạng thái tâm lý và mức độ nhận thức của một người đối với hành vi của họ và hậu quả của hành vi đó. Vấn đề trạng thái tâm lý và nhận thức chỉ được đặt ra đối với các chủ thể là cá nhân. Trong khi bên vi phạm hợp đồng có thể là cá nhân hoặc tổ chức. Vì vậy, khi xác định lỗi của chủ thể là tổ chức vi phạm hợp đồng  để áp dụng trách nhiệm hợp đồng, phải căn cứ vào lỗi của người đại diện cho tổ chức đã giao kết và thực hiện hợp đồng. Trách nhiệm hợp đồng được áp dung theo nguyên tắc lỗi suy đoán, theo đó mọi hành vi không thực hiện, thực hiện không đúng hợp đồng đều bị suy đoán là có lỗi (trừ trường hợp bên vi phạm chứng minh được mình không có lỗi); bên vi phạm cũng như cơ quan tài phán không có nghĩa vụ chứng minh lỗi của bên vi phạm.

* Các hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh, thương mại: Buộc thực hiện đúng hợp đồng; hình thức phạt hợp đồng; hình thức bồi thường thiệt hại; tạm ngừng, đình chỉ và huỷ bỏ hợp đồng.

 

---