Luật tập quán quốc tế bao gồm hai yếu tố cấu thành là thực tiễn chung giữa các quốc gia và sự thừa nhậnquy tắc xử sự là luật (opinio juris). Trong một số trường hợp, bối cảnh thay đổi cơ bản có thể thúc đẩy nhanh sự hình thành luật tập quán quốc tế. Trong những trường hợp đó, nghị quyết Đại hội đồng Liên hiệp quốc (UN) và phán quyết của các cơ quan tài phán quốc tế thường đóng vai trò quan trọng.
Abstract: The customary international law consists of two constituent elements as the common practice among nations and the recognition of the rule of law as opinio juris. In some cases, the context of fundamental change can accelerate the formation of the customary international law. In those cases, the General Assembly Resolutions of the United Nations and the rulings of the international judges often play an important role.
Về mặt lịch sử, sự hình thành các quy tắc mới của luật tập quán quốc tế được xem như là một quá trình kéo dài hàng thập kỷ, thậm chí hàng thế kỷ. Khi mới bắt đầu công việc của mình, Ủy ban Luật quốc tế (ILC) cũng đã yêu cầu rằng, để một quy tắc của luật tập quán xuất hiện thì thực tiễn quốc gia phải diễn ra “trong một khoảng thời gian dài đáng kể”[1]. Chính vì vậy, thuật ngữ “kết tinh” thường được Tòa án Công lý quốc tế của UN (ICJ) và các học giả sử dụng để ám chỉ việc hình thành các quy tắc luật tập quán quốc tế trên cơ sở sự phát triển chậm của các yếu tố cấu thành luật tập quán. Tuy nhiên, trong vụ North Sea Continental Shelf, ICJ lại có quan điểm rằng, đôi khi luật tập quán quốc tế có thể hình thành nhanh hơn nhiều[2]. Quan điểm của ICJ đã đặt ra các vấn đề cần phải được nghiên cứu và biện giải: Liệu luật tập quán quốc tế có thể nhanh chóng hình thành? Nếu câu trả lời là “có thể”, thì khi nào và với điều kiện nào?
Bài viết này trước tiên đánh giá cuộc tranh luận học thuật và phán quyết của cơ quan tài phán quốc tế liên quan đến bản chất và sự hình thành của luật tập quán quốc tế chung. Sau đó, bài viết tìm hiểu thực tiễn và kết luận rằng, bối cảnh thay đổi cơ bản có vai trò như một tác nhân làm tăng tốc, cho phép luật tập quán quốc tế hình thành nhanh hơn và với ít thực tiễn quốc gia hơn so với tốc độ bình thường mà người ta cho là cần phải có để hình thành luật tập quán. Trong những trường hợp đó, nghị quyết Đại hội đồng UN và phán quyết của các cơ quan tài phán quốc tế thường đóng vai trò quan trọng trong việc “kết tinh” quy tắc đang hình thành.
1. Quan điểm truyền thống về sự hình thành luật tập quán quốc tế
Điều 38 Quy chế của ICJ phản ánh quan điểm truyền thống về luật tập quán quốc tế bao gồm hai yếu tố cấu thành: (i) thực tiễn chung giữa các quốc gia (được gọi là “yếu tố vật chất”) và (ii) opinio juris (sự thừa nhận là luật, được gọi là “yếu tố tinh thần”). Các phán quyết của Pháp viện thường trực quốc tế (PCIJ) và ICJ đều thống nhất rằng, sự hình thành luật tập quán quốc tế đòi hỏi sự hiện diện của cả hai yếu tố trên[3]. Khi hai yếu tố đó xuất hiện, một quy tắc của luật tập quán quốc tế sẽ được coi là ràng buộc tất cả các quốc gia, ngoại trừ những quốc gia liên tục phản đối.
1.1 Yếu tố vật chất
Thực tiễn quốc gia là yếu tố vật chất cấu thành nên luật tập quán quốc tế. Thực tiễn quốc gia bao gồm hành động (kể cả tuyên bố, phát biểu của quốc gia) và không hành động (kể cả sự im lặng)[4]. Án lệ của cơ quan tài phán quốc tế có rất nhiều ví dụ về hành động bằng tuyên bố được coi là thực tiễn quốc gia[5]. Ví dụ, phản đối ngoại giao (hoặc không phản đối ngoại giao) thường được xem là cơ sở quan trọng để xác định liệu một quy tắc của luật tập quán đã được hình thành hoặc bị thay thế. Như vậy, để đánh giá hành vi có liên quan của các quốc gia, chúng ta phải xem xét lời nói cũng như hành động và không hành động của quốc gia. Hiệp hội Luật quốc tế (ILA) cho rằng, cùng một hành vi có thể biểu hiện cả yếu tố vật chất và yếu tố tinh thần của luật tập quán quốc tế[6].
Thực tiễn quốc gia cũng bao gồm việc không hành động hoặc im lặng. Ví dụ, trong vụ Nottebohm (giai đoạn thứ hai), ICJ đưa ra phán quyết của mình dựa trên thực tế là một số quốc gia “không thực hiện bảo vệ lợi ích của một người đã nhập quốc tịch của quốc gia bởi vì sau khi nhập quốc tịch, trên thực tế người này đã vắng mặt kéo dài và không có các mối liên hệ… với đất nước danh nghĩa của người đó”[7].
Để hình thành quy tắc của luật tập quán quốc tế, thực tiễn quốc gia phải lặp đi lặp lại trong khoảng thời gian nhất định, đủ để nó trở nên nhất quán và phổ biến rộng rãi[8]. Mặc dù ICJ đã nói về “việc sử dụng liên tục và thống nhất” như tiêu chuẩn để xác định một quy tắc của luật tập quán[9] nhưng Tòa cũng nêu rõ rằng sự hoàn toàn nhất quán là không bắt buộc. Trong vụ Fisheries Jurisdiction, Toà nhấn mạnh rằng: “một số ít sự không chắc chắn hoặc mâu thuẫn trong thực tiễn quốc gia thì không quá quan trọng”[10]. Tòa xác định rằng, mặc dù các tuyên bố yêu sách vùng đặc quyền kinh tế là không đồng nhất nhưng chúng đã đủ tương tự để Tòa phán quyết trong vụ Continental Shelf (Tunisia/Libya; Libya/Malta) rằng vùng đặc quyền kinh tế đã trở thành một phần của luật tập quán quốc tế[11]. Trong vụ Nicaragua năm 1986, “Tòa không cho rằng để một quy tắc trở thành luật tập quán, thực tiễn quốc gia phải là sự tuân thủ hoàn toàn chặt chẽ với quy tắc. Để suy luận sự tồn tại của các quy tắc tập quán thì nhìn chung, hành vi của các quốc gia phải phù hợp với những quy tắc như vậy”[12].
ICJ cũng đã nói về yêu cầu thực tiễn “rộng rãi”, đồng thời chỉ ra rằng, thực tiễn quan trọng nhất là “các quốc gia có lợi ích đặc biệt bị ảnh hưởng”[13]. Điều này có nghĩa là, sự tồn tại của một quy tắc luật tập quán quốc tế không chỉ đơn thuần là số lượng thực tiễn quốc gia, trái lại có một khía cạnh định tính quan trọng đối với thực tiễn đó. Nói cách khác, luật tập quán quốc tế có thể hình thành từ thực tiễn có tính đại diện, miễn là bao gồm thực tiễn các quốc gia mà lợi ích của họ đặc biệt bị ảnh hưởng. Ví dụ, trong vụ Continental Shelf (Libya/Malta), Toà đã xác định rằng: sau khi một số đáng kể các cường quốc hàng hải tuyên bố yêu sách vùng đặc quyền kinh tế, “vùng đặc quyền kinh tế đã chín muồi thành một quy tắc luật tập quán quốc tế, mặc dù thực tế là đa số các quốc gia ven biển đủ điều kiện vẫn chưa tuyên bố một vùng đặc quyền kinh tế”[14]. Tương tự, trong vụ Frontier Dispute (Burkina Faso/Mali), Toà cho rằng, Uti possidetis là một quy tắc của luật tập quán quốc tế chung, mặc dù vào thời điểm đó nguyên tắc chỉ được ủng hộ trong thực tiễn của các quốc gia là thuộc địa của Tây Ban Nha ở Mỹ La tinh và châu Phi[15].
Phản ánh bản chất tự nguyện của luật quốc tế, nếu một quốc gia bày tỏ sự phản đối của mình đối với một thực tiễn trước khi nó phát triển thành một quy tắc của luật tập quán quốc tế thì quốc gia đó không chịu sự ràng buộc với quy tắc mới hình thành. ICJ công nhận quy tắc liên tục phản đối trong Asylum Case khi Tòa tuyên bố, “thậm chí, ngay cả khi có thể giả định rằng một tập quán như vậy đã tồn tại chỉ giữa các quốc gia Mỹ La tinh thì cũng không thể được viện dẫn nó để chống lại Peru – quốc gia đã không bày tỏ thái độ chấp nhận quy tắc mà ngược lại, Peru đã bác bỏ nó”[16]. Toà cũng đã áp dụng quy tắc liên tục phản đối trong vụ Fisheries Jurisdiction để bác bỏ lập luận của Vương quốc Anh rằng luật tập quán quốc tế đã giới hạn chiều dài đường đóng ở các cửa vịnh là mười dặm. Tòa tuyên bố, “trong bất kỳ trường hợp nào, quy tắc mười dặm có vẻ như là không thích hợp với Nauy vì Nauy luôn phản đối bất kỳ nỗ lực nào áp dụng nó với bờ biển Nauy”[17].
Tuy nhiên, nếu một quốc gia không đưa ra phản đối vào thời điểm quy tắc chung đang hình thành thì quốc gia đó vẫn có thể bị ràng buộc với quy tắc, dù có những biểu thị phản đối sau này[18]. Ngoài ra, quy tắc phản đối liên tục không áp dụng cho các quy phạm mệnh lệnh bắt buộc chung (jus cogens). Như vậy, quy tắc phản đối liên tục vừa đảm bảo sự phát triển của luật tập quán quốc tế vừa đảm bảo tính thống nhất của luật quốc tế chung.
1.2 Yếu tố tinh thần
Mục đích của việc xác định yếu tố tinh thần (opinio juris) là để phân biệt các hành vi mà có thể dẫn đến nảy sinh các quy tắc của luật tập quán quốc tế với các hành vi mà không có khả năng như vậy. Yếu tố tinh thần là cần thiết để hình thành luật tập quán quốc tế, bởi vì thực tiễn quốc gia thường có khả năng được giải thích theo nhiều cách khác nhau. Việc xác định yếu tố tinh thần là đặc biệt quan trọng trong trường hợp các hành động (hoặc không hành động) của quốc gia không thể hiện rõ ràng ý định chủ quan của quốc gia. Chẳng hạn, trong vụ S.S. Lotus, Pháp lập luận rằng “trong trường hợp đâm va trên biển quốc tế, không có vụ truy tố nào được thực hiện bởi quốc gia khác với quốc gia mà tàu mang cờ… Đó chính là bằng chứng cho thấy luật pháp quốc tế không công nhận “quyền tài phán do bị ảnh hưởng”[19]. PCIJ không đồng ý với lập luận này, bởi vì không có bằng chứng về một “ý thức có nghĩa vụ không thực hiện” việc truy tố thủy thủ của các tàu đăng ký nước ngoài vì đã gây ra những thiệt hại đối với tàu đăng ký quốc tịch của quốc gia. Việc không có các vụ truy tố như vậy có thể là do thiếu quan tâm hoặc thiếu cơ quan luật pháp trong nước chứ không phải do có một niềm tin rằng việc truy tố như vậy là vi phạm luật tập quán quốc tế.
Về mối quan hệ giữa yếu tố vật chất và yếu tố tinh thần, Giáo sư luật Frederic Kirgis gợi ý rằng, có một mối quan hệ “tỷ lệ nghịch” giữa số lượng thực tiễn và bằng chứng về sự thừa nhận một quy tắc xử sự luật tập quán quốc tế. Số lượng thực tiễn phù hợp càng lớn thì sự cần thiết về bằng chứng của yếu tố tinh thần càng ít hơn[20]. Quan điểm này còn có điểm chưa hợp lý bởi vì nó có xu hướng nhấn mạnh quá mức một yếu tố cấu thành luật tập quán và có khả năng biện minh cho quan điểm luật tập quán quốc tế được hình thành ngay lập tức và chỉ dựa trên các nghị quyết của Đại hội đồng UN được nhất trí thông qua.
2. Cách tiếp cận mới về sự hình thành luật tập quán quốc tế
2.1 Một số thực tiễn về sự hình thành nhanh luật tập quán quốc tế
* Hiến chương và phán quyết của Tòa Nuremberg
Đối với luật quốc gia và điều ước quốc tế, dựa trên trình tự thủ tục ban hành hoặc ký kết mà người ta có thể xác định được chính xác thời điểm văn bản đó có hiệu lực pháp lý. Như đã thảo luận ở trên, không có công thức thống nhất để xác định chính xác cần có bao nhiêu quốc gia và bao nhiêu thời gian để hình thành một quy tắc của luật tập quán quốc tế. Tuy nhiên, đôi khi cơ quan tài phán cần xác định dứt khoát hơn khi nào một quy tắc đang hình thành đã đủ “chín” để trở thành luật tập quán quốc tế. Sự xác định của Tòa án Cam-pu-chia (ECCC)[21] về vấn đề liệu vào thời điểm năm 1975, trách nhiệm hình sự kép đã tồn tại như một quy tắc của luật tập quán quốc tế hay chưa là một ví dụ minh họa.
Sau Chiến tranh thế giới lần II, các nước đồng minh quyết định thành lập Tòa án Nuremberg để xét xử 185 tên phát xít Đức với tổng cộng 13 phiên tòa. Trước vụ xét xử của Tòa Nuremberg, những gì mà một quốc gia làm với chính công dân của mình trong phạm vi biên giới quốc gia là công việc riêng của quốc gia. Phán quyết của Tòa Nuremberg đã thay đổi một cách cơ bản quan niệm đó. Luật pháp quốc tế bảo vệ các cá nhân công dân trước sự lạm dụng quyền lực của các chính phủ và áp đặt trách nhiệm cá nhân lên các quan chức chính phủ – những người phạm tội ác chiến tranh, diệt chủng và tội ác chống lại nhân loại.
Theo nguyên tắc pháp luật quốc tế về cấm hồi tố, Toà án Cam-pu-chia chỉ có thể áp dụng luật nội dung và các hình thức trách nhiệm pháp lý mà đã tồn tại như một phần của tập quán luật quốc tế vào thời điểm năm 1975 trở về trước. Luật sư của các bị cáo Khmer Đỏ cho rằng, thực tiễn Tòa Nuremberg và các tòa sau đó chưa đủ để tạo thành thực tiễn quốc gia rộng rãi và chưa có “yếu tố tinh thần” cần thiết để trách nhiệm hình sự kép trở thành một quy tắc của luật tập quán quốc tế vào thời điểm năm 1975.
Tuy nhiên, bất kể không có nhiều thực tiễn quốc gia, Tòa án Cam-pu-chia đã thấy rằng, trách nhiệm hình sự kép có thể áp dụng với các vụ xét xử dựa trên tiền lệ của Tòa Nuremberg và sự chứng thực của Đại hội đồng UN về các nguyên tắc Nuremberg[22].
Theo Tòa, một trong những hành động đầu tiên của UN khi vừa mới thành lập là Đại hội đồng đã nhất trí thông qua Nghị quyết 95 (I) ngày 11/12/1946, trong đó “khẳng định các nguyên tắc của luật quốc tế được ghi nhận bởi Hiến chương Nuremberg và các phán quyết của Tòa…”[23]. Nghị quyết này của Đại hội đồng có tất cả các đặc điểm của một nghị quyết có giá trị như là một tuyên bố về luật tập quán quốc tế. Cụ thể, Nghị quyết 95 (I) đã xác nhận Hiến chương Nuremberg ghi nhận các nguyên tắc pháp lý quốc tế và giải quyết các các vấn đề pháp lý cố hữu. Nghị quyết được thông qua trên cơ sở bỏ phiếu nhất trí và không quốc gia nào trong số các thành viên Đại hội đồng UN bày tỏ quan điểm rằng Nghị quyết 95 (I) chỉ là một tuyên bố chính trị.
Mặc dù, trong thời gian ba năm, Tòa Nuremberg chỉ xét xử khoảng hơn một chục vụ việc, nhưng ICJ[24], Toà án hình sự quốc tế về Nam Tư (cũ)[25], Toà án châu Âu về quyền con người[26] và một số toà án trong nước[27] đã trích dẫn Nghị quyết 95 (I) của Đại hội đồng như là một tuyên bố có hiệu lực về luật tập quán quốc tế. ILC cũng thừa nhận rằng Hiến chương và phán quyết của Tòa Nuremberg đã thiết lập hình mẫu quốc tế về trách nhiệm hình sự cá nhân. Tòa Nuremberg là “nền tảng của luật hình sự quốc tế” và “di sản lâu dài của Hiến chương và phán quyết của Toà án Nuremberg”[28].
Hiến chương và phán quyết của Toà án Nuremberg cũng là hình mẫu về bối cảnh đẩy nhanh quá trình hình thành luật tập quán quốc tế. Từ quan điểm thông thường về sự hình thành luật tập quán quốc tế, số lượng thực tiễn quốc gia còn khá hạn chế (chỉ bao gồm việc đàm phán Hiến chương Nuremberg của 4 quốc gia, sự gia nhập Hiến chương của 19 quốc gia khác), phán quyết của Toà Nuremberg và một nghị quyết sau đó của Đại hội đồng UN đã xác nhận (mặc dù không liệt kê) nguyên tắc của Tòa. Hơn nữa, khoảng thời gian từ khi kết thúc chiến tranh tới sự xác nhận của Đại hội đồng về các nguyên tắc Nuremberg chỉ là một năm. Có thể ví khoảng thời gian đó chỉ như “một giọt trong thùng” so với lượng thời gian thường được tính đến để “kết tinh” luật tập quán quốc tế. Tuy nhiên, bất kể thực tiễn quốc gia có hạn và thời gian rất ngắn, ICJ, Toà án nhân quyền châu Âu và bốn tòa án hình sự quốc tế đã xác nhận rằng Hiến chương và phán quyết của Tòa Nuremberg ngay lập tức đã “chín muồi” thành luật tập quán quốc tế. Hiến chương và phán quyết của Tòa Nuremberg đã đánh dấu một sự thay đổi cơ bản đối với hệ thống quốc tế đến mức mà một quy tắc mới của luật tập quán quốc tế có thể nảy sinh với tốc độ ngoại lệ.
Hiến chương và phán quyết của Tòa Nuremberg đã phản ánh một giải pháp mới đối với sự tàn bạo chưa từng thấy trước bối cảnh cuộc chiến tranh tàn phá nhất trong lịch sử. Ngoài vụ xét xử của Tòa Nuremberg, các quốc gia cũng có nhu cầu lớn về việc thực hiện phổ quát các nguyên tắc Nuremberg. Tuy nhiên, vào đêm trước của Chiến tranh lạnh, rõ ràng là một công ước đa phương được phê duyệt rộng rãi sẽ không phải là một giải pháp trước mắt có thể thực hiện được. Trên thực tế, cộng đồng quốc tế phải mất nửa thế kỷ mới có thể ký kết một điều ước được phê chuẩn rộng rãi nhằm chuyển hóa mô hình Tòa Nuremberg trở thành một Tòa án hình sự quốc tế thường trực. Bối cảnh sự thay đổi cơ bản này và nhu cầu rất lớn về một phản ứng kịp thời là cơ sở giải thích làm thế nào Hiến chương và phán quyết của Tòa Nuremberg có thể được chấp nhận như là luật tập quán quốc tế một cách nhanh chóng và phổ quát đến như vậy.
*Một số hoàn cảnh khác đẩy nhanh quá trình hình thành luật tập quán quốc tế
Năm 1945, Tổng thống Truman tuyên bố rằng, các nguồn tài nguyên ở thềm lục địa ngoài khơi bờ biển nước Mỹ là thuộc về Mỹ. Tuyên bố này thể hiện một sự chuyển hướng quan trọng trong luật quốc tế hiện hành về biển. Tuyên bố Truman được thúc đẩy bởi sự phát triển của công nghệ khai thác khí đốt ngoài khơi và nhu cầu mạnh mẽ sau chiến tranh đối với các nguồn tài nguyên dầu mỏ, khí đốt. Bất kể có sự thay đổi sâu rộng mà nó đề cập, Tuyên bố Truman đã không bị phản đối. Trong vòng năm năm, một nửa các quốc gia ven biển trên thế giới đã đưa ra tuyên bố tương tự đối với các nguồn tài nguyên ở thềm lục địa của mình. Thậm chí, các nhà bình luận tuyên bố rằng khái niệm thềm lục địa đã gần như trở thành “luật tập quán quốc tế tức thời”. Đến năm 1969, ICJ xác nhận rằng, Tuyên bố Truman đã nhanh chóng tạo ra luật tập quán quốc tế ràng buộc với các quốc gia chưa phê chuẩn Công ước năm 1958 về thềm lục địa.
Vào những năm 1960, những bước tiến nhảy vọt trong công nghệ tên lửa đã khánh thành kỷ nguyên của những chuyến bay vào vũ trụ. Bối cảnh đó đã làm luật tập quán quốc tế về khai thác khoảng không vũ trụ nhanh chóng hình thành. Thay vì xây dựng quy chế khoảng không vũ trụ giống như biển quốc tế, cộng đồng quốc tế đã chấp nhận một bộ quy tắc duy nhất để quản lý lãnh thổ này và ghi nhận trong Tuyên bố của Đại hội đồng UN năm 1963 về khoảng không vũ trụ. Văn bản này đã được các quốc gia nhất trí thông qua. Mặc dù thực tiễn quốc gia chỉ giới hạn trong một vài chục chuyến bay vào vũ trụ do Liên bang Xô viết và Mỹ thực hiện và không có phản đối của các quốc gia mà những tên lửa này đã bay qua nhưng các quốc gia và các học giả đã kết luận rằng, Tuyên bố của Đại hội đồng UN năm 1963 đã xác nhận sự tồn tại của luật tập quán quốc tế. Như vậy, các quy tắc của luật tập quán quốc tế về khai thác khoảng không vũ trụ đã hình thành một cách nhanh chóng trước sự phát triển về công nghệ khai thác vũ trụ.
Luật tập quán quốc tế cũng xuất hiện một cách nhanh chóng từ vụ xét xử của Toà án về Nam Tư (cũ) vào những năm 1990. Việc thành lập Toà án về Nam Tư (cũ) được thực hiện do các sự kiện nổi bật vào cuối thời kỳ Chiến tranh lạnh, bao gồm: sự tan rã của Liên bang Xô viết; Liên bang Nga thay thế ghế của Liên bang Xô viết trong Hội đồng Bảo an UN; lần đầu tiên nạn diệt chủng xuất hiện trở lại ở châu Âu kể từ thời Đức Quốc xã. Trong vụ việc mở đầu của mình, Phòng Kháng cáo của Toà án về Nam Tư (cũ) đã đưa ra một quyết định mang tính cách mạng khi lần đầu tiên phán quyết rằng: các cá nhân có thể bị buộc phải chịu trách nhiệm hình sự về các vi phạm Điều 3 chung và Nghị định thư bổ sung II của Công ước Geneva đối với các tội ác chiến tranh được thực hiện trong cuộc xung đột vũ trang diễn ra trong nội bộ quốc gia. Quyết định này đã khép lại một khoảng trống trong phạm vi điều chỉnh của luật nhân đạo quốc tế và sau đó đã sớm được xác nhận bởi Tòa án Rwanda và Toà đặc biệt về Sierra Leone. Năm 1998, quyết định này đã được pháp điển hóa trong Quy chế Toà án hình sự quốc tế – văn kiện mà đã được 122 quốc gia phê chuẩn.
2.2 Nhận diện “bối cảnh thay đổi cơ bản”- tác nhân làm đẩy nhanh quá trình hình thành luật tập quán quốc tế
Cách tiếp cận truyền thống yêu cầu thực tiễn quốc gia phải lặp đi lặp lại trong một khoảng thời gian dài trước khi “kết tinh” thành một quy tắc của luật tập quán. Tuy nhiên, thực tiễn trình bày ở trên cho thấy, các quy tắc của luật tập quán quốc tế có khả năng hình thành nhanh hơn và với ít thực tiễn quốc gia hơn nhằm đáp ứng kịp thời và thích ứng với những hoàn cảnh thay đổi cơ bản. Luật tập quán quốc tế hình thành nhanh hơn có thể là do những phát triển mới về công nghệ (ví dụ như công nghệ khoan, khai thác thềm lục địa, công nghệ vũ trụ…) hoặc do sự khẩn cấp phải đối phó với các tội ác diễn ra trong các xung đột vũ trang nội bộ như ở Rwanda, Nam Tư… Từ đây, xuất hiện quan điểm: luật tập quán quốc tế có thể hình thành nhanh, không yêu cầu cụ thể về khoảng thời gian để “kết tinh” một quy tắc của luật tập quán. “Việc diễn ra trong một khoảng thời gian ngắn, hoặc chính khoảng thời gian ngắn, không tất yếu là một rào cản đối với sự hình thành một quy tắc mới của luật tập quán quốc tế”[29].
Tuy nhiên, không phải mọi bối cảnh thay đổi cơ bản đều chứa đựng đầy đủ các thành phần thiết yếu để nhanh chóng “kết tinh” luật tập quán quốc tế. Vì vậy, việc xác định “bối cảnh thay đổi cơ bản” cần phải được đánh giá trên cơ sở từng trường hợp cụ thể. Ví dụ, cộng đồng quốc tế đã ủng hộ các cuộc không kích diễn ra năm 1999 của Tổ chức Hiệp ước Bắc Đại Tây Dương (NATO) chống lại Serbia để bảo vệ người Kosovo gốc Albania khỏi việc thanh trừng sắc tộc. Hai năm sau đó, Ủy ban Quốc tế về can thiệp và chủ quyền quốc gia (ICISS) đã đưa ra Báo cáo trong đó trình bày về Học thuyết “Trách nhiệm Bảo vệ (R2P)” và “can thiệp nhân đạo đơn phương”. Khái niệm này dường như đã có thể nhanh chóng phát triển thành luật tập quán quốc tế. Tuy nhiên, các quốc gia chủ chốt đứng sau sự can thiệp của NATO đã rút lui khỏi quan điểm rằng các hành động của họ là thực hiện sự “can thiệp nhân đạo đơn phương” hợp pháp. Thay vào đó, các quốc gia này nhấn mạnh bản chất ngoại lệ của hoạt động quân sự. Các tuyên bố này đã làm chậm lại đà phát triển một quy tắc mới của luật tập quán quốc tế.
Năm 2003, trong khi UN đang xem xét các bước để xác nhận Báo cáo ICISS và học thuyết “Trách nhiệm Bảo vệ”, dựa trên trích dẫn những quan ngại nhân đạo như một trong các biện minh cho hành động, Mỹ đã tiến hành đưa quân vào Iraq. Thay vì tán thành “can thiệp nhân đạo đơn phương”, Đại hội đồng và Hội đồng Bảo an UN đã kết luận bằng một tuyên bố, trong đó đã khẳng định phải có sự cho phép của Hội đồng Bảo an trước khi các quốc gia hoặc các tổ chức khu vực được thực hiện hành động can thiệp quân sự. Mặc dù khái niệm “Trách nhiệm Bảo vệ” đã ảnh hưởng đến cuộc tranh luận quốc tế liên quan đến việc ứng phó với các cuộc khủng hoảng khác nhau nhưng nó đã không dẫn đến một sự thay đổi cơ bản trong luật quốc tế về can thiệp vũ trang.
Một ví dụ khác là sự phản ứng của cộng đồng quốc tế đối với các cuộc tấn công khủng bố vào ngày 11/9/2001. Trước khi xảy ra các cuộc tấn công này, luật quốc tế yêu cầu sự cho phép của quốc gia sở tại trước khi một quốc gia bị thiệt hại do khủng bố có thể khởi động một cuộc tấn công để tự vệ chống lại các thực thể phi nhà nước đang hiện diện ở lãnh thổ quốc gia khác. Yêu cầu đó dường như sẽ bị thay đổi cơ bản khi cộng đồng quốc tế đã tán thành hành động của quân đội Mỹ chống lại al-Qaeda ở Afghanistan như là một trường hợp sử dụng vũ lực hợp pháp để tự vệ. Học thuyết Bush đã được đưa ra để cho phép các quốc gia tấn công vào các phần tử al-Qaeda chủ chốt và tiêu diệt các căn cứ của al-Qaeda ở các quốc gia mà rõ ràng là đã không sẵn sàng hoặc không thể ngăn chặn al-Qaeda hoạt động trên lãnh thổ của họ. Tuy nhiên, học thuyết Bush được tuyên bố rộng rãi đã gây ra phản hồi từ ICJ. Trong vụ Wall năm 2004 và vụ Congo năm 2005, ICJ đã tái khẳng định sự cho phép của quốc gia sở tại vẫn là một điều kiện tiên quyết để được phép sử dụng vũ lực nhằm mục đích tự vệ. Mặc dù vẫn có khá nhiều chỉ trích về những phán quyết này, nhưng trong ngắn hạn, các phán quyết này đã làm chậm lại sự hình thành quy tắc mới của luật tập quán quốc tế sau sự kiện ngày 11/9/2001.
Hai ví dụ trên cho thấy, một quy phạm nhanh chóng hình thành cũng có thể bị chậm lại, chưa thể trở thành luật tập quán quốc tế bởi vì thực tiễn quốc gia hoặc tuyên bố rõ ràng đã cấu thành một sự lạm dụng quy phạm rất dễ nhận thức thấy. Cụ thể, sự can thiệt của Mỹ vào Iraq năm 2003 và của Nga vào Gruzia trong năm 2008 đã nhắc lại những quan ngại rằng một học thuyết cho phép “can thiệp nhân đạo đơn phương” sẽ dễ bị lạm dụng, qua đó giảm được đà phát triển của khái niệm “Trách nhiệm Bảo vệ” như là cơ sở hợp pháp cho hành động nhân đạo ngoài khuôn khổ UN. Tương tự như vậy, sự nhận thức rằng Học thuyết Bush là quá rộng và dễ dàng bị lạm dụng đã làm chậm động lực dẫn đến sự thay đổi trong luật về tự vệ chống lại các thực thể phi nhà nước.
Nghiên cứu các trường hợp điển hình ở trên cũng chỉ ra rằng, ngoài việc đáp ứng thay đổi về mặt công nghệ, kinh tế – xã hội, sự hình thành nhanh luật tập quán quốc tế một phần là do sự sắp xếp lại địa – chính trị, mà thông thường là sau chiến tranh. Ví dụ, sự khẳng định các nguyên tắc Nuremberg và sự phát triển của khái niệm thềm lục địa đã diễn ra ngay sau khi Chiến tranh thế giới lần II chấm dứt. Tương tự, việc thành lập Tòa án Nam Tư (cũ) và phán quyết trong vụ Tadic về áp dụng tội phạm chiến tranh đối với các cuộc xung đột vũ trang nội bộ đã diễn ra ngay sau khi Chiến tranh lạnh kết thúc và sự sụp đổ của Liên Xô (cũ). Phản ứng của cộng đồng quốc tế đối với các vụ tấn công ngày 11/9 đã có vẻ như sẽ dẫn đến một sự sắp xếp lại địa – chính trị bởi các động cơ chung là chống khủng bố. Tuy nhiên, các hành động sau đó của Mỹ (ví dụ như ngược đãi các tù nhân khủng bố tại Vịnh Guantanamo và các căn cứ CIA Black) đã làm đứt đoạn sự đồng thuận về thời gian, địa điểm và cách thức sử dụng vũ lực chống lại các thực thể phi quốc gia.
Hơn nữa, trong các trường hợp Tòa Nuremberg, thềm lục địa và luật vũ trụ, bối cảnh thay đổi cơ bản đã dẫn tới sự hình thành nhanh chóng các nguyên tắc cơ bản của luật tập quán quốc tế nhưng vẫn còn có sự chưa rõ ràng, chưa chắc chắn liên quan đến nghĩa chính xác của khái niệm xâm lược, thềm lục địa và khoảng không vũ trụ… Những khái niệm này vẫn phải tiếp tục được hoàn thiện và phát triển trong những năm tiếp theo. Điều này chỉ ra rằng, luật tập quán quốc tế được hình thành nhanh chóng do bối cảnh quốc tế thay đổi cơ bản nhưng chúng cũng có thể không được hoàn thiện một cách đầy đủ để thể hiện một sự thay đổi cơ bản trong luật pháp.
Bên cạnh đó, luật tập quán quốc tế hình thành nhanh không có nghĩa là luật tập quán quốc tế có thể hình thành ngay lập tức, chỉ trên cơ sở nghị quyết của Đại hội đồng UN mà không cần thực tiễn quốc gia. Mặc dù các tuyên bố, lời nói cũng được coi là thực tiễn quốc gia nhưng nghị quyết của Đại hội đồng UN được thông qua trên cơ sở nhất trí hoặc đa số không thể cấu thành đồng thời cả yếu tố vật chất và tinh thần để ngay lập tức hình thành quy tắc của luật tập quán quốc tế[30]. Trước hết, khi đề cập đến các quyền hạn và chức năng của Đại hội đồng, Hiến chương UN sử dụng thuật ngữ “kiến nghị – recommend”[31]. Các văn bản ghi chép quá trình đàm phán Hiến chương UN cũng cho thấy các quốc gia đã có ý định rằng nghị quyết Đại hội đồng chỉ có tính khuyến nghị[32]; thứ hai, nghị quyết của Đại hội đồng thường không phân biệt rõ giữa quy tắc xử sự là luật với quy tắc xử sự là khuyến nghị các bên nên thực hiện theo. Ví dụ, mặc dù Tuyên bố Manila về hòa bình giải quyết tranh chấp quốc tế[33] yêu cầu “các bên phải kiềm chế không tiến hành các hành động làm cho tình hình trở nên xấu đi” nhưng đó chỉ là xử sự mong muốn đạt được. Với mong muốn có nhiều quốc gia nhất trí thông quan văn bản, các Nghị quyết Đại hội đồng UN thường phản ánh sự mập mờ có chủ ý giữa thực tế và mong muốn. Vì vậy, một “quy tắc” mà chỉ dựa duy nhất vào lời nói hay tuyên bố trong nghị quyết của Đại hội đồng sẽ không đạt được sự tuân thủ chắc chắn trong thực tiễn; thứ ba, nghị quyết của Đại hội đồng không phải lúc nào cũng thể hiện đúng ý định thực sự của các quốc gia. Các quốc gia thường bỏ phiếu thông qua nghị quyết của Đại hội đồng UN để làm đẹp hình ảnh của mình hoặc không mong đợi rằng nghị quyết sẽ thiết lập một quy tắc mới là luật; thứ tư, ngay cả khi nếu các tuyên bố và bỏ phiếu tại Đại hội đồng UN có thể hội tụ đủ điều kiện như là thực tiễn quốc gia hoặc biểu hiện của yếu tố tinh thần, sẽ là không logic nếu tính một hành động thể hiện cả yếu tố vật chất và yếu tố tinh thần. Như vậy, cần phải nhìn nhận rằng, nghị quyết của Đại hội đồng UN có thể khẳng định và làm sáng tỏ các quy tắc hiện tại hoặc định hình sự phát triển trong tương lai của luật tập quán quốc tế. Khi một quy tắc của luật tập quán đang hình thành hoặc vẫn còn một số nghi ngờ về vị thế luật tập quán của nó, một nghị quyết nhất trí có thể củng cố luật tập quán và loại bỏ những nghi ngờ mà có thể đã tồn tại.
3. Ý nghĩa của sự hình thành nhanh luật tập quán quốc tế
Nghị quyết của Đại hội đồng UN có vai trò như là một thành phần thiết yếu trong việc đẩy nhanh sự hình thành luật tập quán quốc tế. Tuyên bố năm 1946 khẳng định nguyên tắc Nuremberg và Tuyên bố năm 1963 về khoảng không vũ trụ là các ví dụ về nghị quyết Đại hội đồng có ảnh hưởng đáng kể đến sự hình thành và pháp điển hóa nhanh chóng luật tập quán quốc tế. Ngược lại, nghiên cứu sự can thiệp của NATO năm 1999 đã cho thấy các nghị quyết của Đại hội đồng và Hội đồng Bảo an có thể làm cho một bối cảnh quốc tế có khả năng thay đổi cơ bản nhưng đã không thể dẫn đến sự hình thành một quy tắc mới của luật tập quán quốc tế.
Khi quyết định có nên coi một nghị quyết cụ thể của Đại hội đồng UN như là bằng chứng về một quy tắc luật tập quán quốc tế, ICJ cho rằng “cần phải nhìn vào nội dung và các điều kiện thông qua nghị quyết”[34]. Khi xem xét các yếu tố này, Tòa thường coi loại hình nghị quyết có ý nghĩa quan trọng. Các nghị quyết khuyến nghị (recommendation) thường được trao ít trọng lượng. Các tuyên bố (declarations) thường được sử dụng để tăng sự trang trọng. Các nghị quyết khẳng định (affirmations) thường được sử dụng để chỉ ra sự pháp điển hoá hoặc sự kết tinh luật tập quán quốc tế. Một điểm quan trọng nữa là kết quả bỏ phiếu. Các nghị quyết được thông qua trên cơ sở nhất trí hoặc đa số thường có ảnh hưởng tạo ra luật. Ngược lại, sự bất đồng đáng kể (ví dụ, rất nhiều phiếu trắng hoặc phản đối của một số ít quốc gia nhưng lại là quốc gia có vai trò quan trọng trong các hoạt động được đề cập) sẽ ngăn cản sự hình thành luật tập quán quốc tế[35]. Các nghị quyết đồng thuận (được thông qua mà không có phiếu phản đối) phải được trao ít sức nặng thực tiễn hơn so với các nghị quyết được nhất trí thông qua, bởi vì, các quốc gia thường bị áp lực phải giữ im lặng (ngay cả khi họ có phản đối) để không phá vỡ sự đồng thuận. ICJ cũng chỉ ra rằng, khi bỏ phiếu thông qua một nghị quyết cụ thể của Đại hội đồng, nếu một quốc gia đề cập một cách rõ ràng rằng chỉ coi văn bản nghị quyết như là một tuyên bố chính trị thì nghị quyết đó có thể không được viện dẫn để chống lại quốc gia đó[36]. Với những lý do này, không có cơ sở để phải lo ngại rằng việc thừa nhận nghị quyết của Đại hội đồng UN có vai trò trong việc hình thành luật tập quán quốc tế sẽ làm cho Đại hội đồng UN trở thành một cơ quan lập pháp quốc tế và dẫn đến chế độ áp đặt của đa số.
Tương tự như vậy, các quyết định của tòa án quốc tế đã đưa ra lời giải thích có căn cứ xác đáng làm hoàn tất sự hình thành luật tập quán bằng cách xác nhận sự tồn tại quy tắc mới của luật tập quán. Ví dụ, trong vụ North Sea Continental Shelf, ICJ đã xác nhận vị thế luật tập quán của Tuyên bố Truman. Ngược lại, tuyên bố của Tòa trong vụWall và Congo đã ngăn cản sự phát triển “kết tinh” luật tập quán về tự vệ chống lại các nhóm khủng bố mà hành vi của chúng không thể quy cho quốc gia mà chúng hiện diện. Như vậy, giống như nghị quyết của Đại hội đồng UN, quyết định của tòa án quốc tế có ý nghĩa tăng cường, làm cho quá trình hình thành quy tắc luật tập quán quốc tế diễn ra nhanh hơn.
Việc thừa nhận sự hình thành nhanh luật tập quán quốc tế có một số ý nghĩa thực tế sau đây:
– Nó có thể giải thích sự hình thành nhanh chóng của các quy tắc tập quán ở thời điểm bối cảnh có sự thay đổi mạnh mẽ, qua đó làm cho quy tắc sớm phổ biến và được thừa nhận là luật;
– Việc thừa nhận này cũng có thể giúp học giả tư vấn cho các chính phủ khi muốn tìm kiếm giải pháp bằng một nghị quyết Đại hội đồng UN như là một phương tiện để tạo thuận lợi cho việc hình thành nhanh luật tập quán quốc tế;
– Trong những hoàn cảnh thích hợp, việc thừa nhận luật tập quán hình thành nhanh sẽ có thể củng cố các vụ việc mà trong đó, các đương sự tranh luận về sự tồn tại của một quy tắc luật tập quán quốc tế mới;
– Sự thừa nhận đó cũng có thể làm cho các tòa án quốc tế sẵn sàng hơn trong việc công nhận các quy tắc mới của luật tập quán quốc tế trong các hoàn cảnh thích hợp, mặc dù có tương đối ít thực tiễn quốc gia và khoảng thời gian hạn chế. Đặc biệt, trong trường hợp quan hệ quốc tế mới nảy sinh nhưng chưa có các quy tắc của điều ước hoặc nguyên tắc chung của luật để điều chỉnh, việc thừa nhận luật tập quán quốc tế có thể nhanh chóng hình thành sẽ giúp cơ quan tài phán quốc tế tránh được việc phải tuyên bố về tình trạng không có luật có thể áp dụng (non liquet)./.
Bài viết được đăng tải trên Ấn phẩm Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 15/2018.
TS. Lê Thị Anh Đào – Giảng viên Khoa Pháp luật quốc tế – Trường Đại học Luật Hà Nội
[1] Manley O. Hudson, Special Rapporteur on Article 24 of the Statute of the International Law Committee, Ways and Means for Making the Evidence of Customary International Law More Readily, xem tại: Year Book International Law Committee, U.N. Doc. A/CN.4/16 (Mar. 3, 1950).
[2] North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Denmark; Federal Republic of Germany/Netherland.), Merits, 1969 I.C.J. 3, at 71, 73– 74.
[3] S.S. Lotus (France. v. Turkey), Merits, 1927 P.C.I.J. (ser. A) No. 10, at 18 (Sept. 7); North Sea Continental Shelf, 1969, id. at 77.
[4]International Law Association, London Conference: Committee on Formation of custommay (general) international law25 (2000), p.13-14. http://www.ila-hq.org/en/ committees/index.cfm/cid/30.
[5]S.S. Lotus, 1927 P.C.I.J. at 23, 26–30; Nottebohm Case (Liechtenstein. v. Guatemala), 1955 I.C.J. 4, at 21–23 (Apr. 6); Fisheries Jurisdiction (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland), Merits, 1974 I.C.J 3, at 24–26, at 55–58 (July 25); Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua. v. United State), Merits, 1986 I.C.J. 14, at 97–109, at 183–207 (June 27); Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, 1996 I.C.J. 226, at 259–61, at 86, 88 (July 8); Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), 1997 I.C.J. 7, at 49–54, 83, 85 (Sept. 25).
[6]International Law Association, id, p.7.
[7] Nottebohm Case, 1955, id. at 22.
[8] Fisheries (U.K. v. Nor., 1951 I.C.J. Rep. 116 (18 Dec.); North Sea Continental Shelf Case, 1969, id. at 43;
[9] Asylum Case (Colombia v. Peru), 1950 I.C.J. 266, at 276 (Nov. 20).
[10] Fisheries Jurisdiction, 1951, id, at 138.
[11] Continental Shelf (Tunis/Libya), 1982 I.C.J. 18, at 74, at 100 (Feb. 24); Continental Shelf (Libya/Malta), 1985 I.C.J. 13, at 33, at 34 (June 3).
[12] Nicaragua Case, 1986, id. at 98, at 186.
[13] North Sea Continental Shelf, 1969, id. at 43, at 74.
[14] Continental Shelf, 1985, id. at 13.
[15] Frontier Dispute (Burkina Faso/Mali), 1986 I.C.J. 554, at 564–65, at 19–20.
[16] Asylum Case, 1950, id. at 276.
[17] Fisheries Jurisdiction, 1951, id. at 116, at 131.
[18] ILA, London Conference: Committee on the formation of customary (general) international law, id, at 27.
[19] S.S. Lotus, 1927 P.C.I.J. at 28.
[20] Frederic. L. Kirgis, Jr., Custom on a Sliding Scale, 81 American Journal International Law. 146, 149 (1987)
[21]ECCC là tòa án đặc biệt tại Campuchia, được Liên hiệp quốc bảo trợ, thành lập từ năm 2006 với mục đích tìm lại công lý cho các nạn nhân dưới chế độ Khmer Đỏ (1975 – 1979) tại Campuchia.
[22] Decision on the Appeals Against the Co-Investigative Judges’ Order on Joint Criminal Enterprise (JCE), Ieng et al. (002/10-09-2007- ECCC/TC), Trial Chamber, 17 June, 2011.
[23] General Assembly Resolution 95(I), U.N. GAOR, 1st Sess., U.N. Doc A/236, pt. 2, at 1144, (Dec. 11, 1946), tại http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/95(I)&Lang= E&Area=RESOLUTION
[24] Legal Consequences of the Construction of a Wall in Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, 2004 I.C.J. 136, 172 (July 9).
[25] Prosecutor v. Tadic, Case No. IT-94-1-I, Opinion and Judgment, Trial Chamber, at 623 (International Crimminal Tribunal for the Former Yugoslavia May 7, 1997); Prosecutor v. Tadic, Case No. IT-94-1-I, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, at 141 (International Crimminal Tribunal for the Former Yugoslavia Oct. 2, 1995).
[26] Kolk and Kislyiy v. Estonia, App. No. 23052/04, 24018/04, Decision on Admissibility, Eur. Ct. H.R. (Jan. 17, 2006).
[27] R. v. Finta, [1994], 1 Supreme Court of Canada, at. 701; Prosecutor v. Ivica Vrdoljak, Court of Bosnia and Herzegovina, 10 July 2008.
[28] Report of the International Law Committee on the Work of its Forty-Eighth Session, 51st Sess., May 6–July 26, 1996, U.N. Doc. A/51/10; GAOR, 51st Sess., Supp. No. 10 (1996).
[29] North Sea Continental Shelf, 1969, id. at 76.
[30] Khurshid Iqbal, The right to development in international law: The case of Pakistan 120 (2010); South West Africa Cases (Ethiopia & Liberia. v. South Africa), 1966 I.C.J. Rep. 248, 291–93 (ý kiến riêng của thẩm phán Tanaka).
[31] Điều 10, Điều 11 Hiến chương UN.
[32] Gregory J. Kerwin, The Role of United Nations General Assembly Resolutions in Determining Principles of International Law in United States Courts, 1983 DUKE L. J. 876, 879 (1983).
[33] General Assembly Resolution 37/10, U.N. Doc. A/RES/37/10 (Nov. 14, 1982).
[34] Nuclear Weapons Advisory Opinion, 1996 I.C.J. at 254–55.
[35] Nuclear Weapons Advisory Opinion, 1996 I.C.J. at 255.
[36] Nicaragua Case, 1986 I.C.J. at 106–07.
Để lại một phản hồi Hủy