Xác định tài sản thế chấp theo tinh thần Bộ luật Dân sự 2015

Tóm tắt: Xác định tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là vấn đề được đặt ra trong tất cả các giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, ý nghĩa của vấn đề chỉ đặc biệt nổi rõ trong trường hợp bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài sản. Giải quyết vấn đề xác định tài sản thế chấp có tác dụng tạo thuận lợi cho chủ nợ có bảo đảm trong việc theo dõi tình hình tài sản trong thời gian thế chấp, cũng như trong việc xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ trong trường hợp cần thiết và được luật cho phép.

Abstract: Determination of things used as collateral is an issue to be raised in all secured transactions. However, its significance is specially remarkable in case of mortgage. A good solution of the problem of determination of things as collateral will be helpful to the creditor as for the the acknowledgement of the material situation of the collateral as well as for the the eventual payment of the secured debt by way of performance of the secured transaction.

Keywords: collateral, secured transactions, mortgage, secured debt

1. Xác định tài sản thế chấp theo tinh thần Bộ luật Dân sự 2015

Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trong luật Việt Nam hiện hành, được quy định tại Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015. Điều 292 bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp và cầm giữ tài sản.

Xác định tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là vấn đề được đặt ra trong tất cả các trường hợp xác lập giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, ý nghĩa của vấn đề chỉ đặc biệt nổi rõ trong trường hợp bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài sản và bảo lãnh. Lý do chính là với các biện pháp bảo đảm loại này, thì tài sản bảo đảm, trên nguyên tắc, vẫn do người bảo đảm nắm giữ và sử dụng, khai thác trong những điều kiện bình thường[1]. Chủ nợ nhận bảo đảm đứng trước nguy cơ tài sản bảo đảm bị giảm sút giá trị, thậm chí không còn, khiến việc thực hiện biện pháp bảo đảm để thu hồi nợ có thể gặp khó khăn. Bởi vậy, cần xây dựng và hoàn thiện một cơ chế pháp lý cho phép chủ nợ nhận bảo đảm có điều kiện nhận dạng, theo dõi và giám sát việc sử dụng tài sản trong thời gian có hiệu lực của biện pháp bảo đảm. Với cơ chế đó, chủ nợ nhận bảo đảm có thể kịp thời phát hiện những biến động liên quan đến tài sản bảo đảm và có điều kiện chuẩn bị các phương án ứng phó thích hợp một khi có diễn biến bất lợi đối với sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng cách xử lý tài sản bảo đảm.

Trường hợp bảo lãnh thông thường, thì vấn đề xác định tài sản bảo đảm và vấn đề xác định năng lực thanh toán của người bảo lãnh, suy cho cùng, là một, bởi người bảo lãnh bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng toàn bộ tài sản của mình và theo cùng một cách như đối với bất kỳ chủ nợ thường nào của riêng mình. Bảo lãnh đối nhân chỉ có tác dụng giúp người nhận bảo lãnh có thêm một người cam kết trả nợ, bên cạnh người mắc nợ chính, chứ không tạo bất kỳ một quyền ưu tiên nào cho chủ nợ trên tài sản của người mắc nợ.

Trái lại, trong trường hợp bảo lãnh đối vật, vấn đề xác định rõ tài sản bảo đảm là rất quan trọng, bởi nó cần thiết để chủ nợ có bảo đảm thực hiện quyền ưu tiên của mình một cách chính xác. Trong khung cảnh luật thực định và thực tiễn giao dịch, bảo lãnh đối vật có một trong hai hình thức – bảo lãnh bằng cầm cố tài sản hoặc bảo lãnh bằng thế chấp tài sản.

Như vậy, cả về phương diện lý luận và thực tiễn, vấn đề xác định tài sản bảo đảm được đặt ra một cách có ý nghĩa chủ yếu trong trường hợp tài sản được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp.

2. Nguyên tắc xác định tài sản thế chấp

2.1 Nguyên tắc chung

Nguyên tắc xác định tài sản bảo đảm nói chung và nói riêng, xác định tài sản thế chấp, được thiết lập theo Điều 295 BLDS.

Điều 295. Tài sản bảo đảm

1. Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu.

2. Tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được.

3. Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai.

4. Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm.

Bất động sản hoặc động sản. Tài sản bảo đảm theo luật hiện hành có thể là bất động sản hoặc động sản. Trong trường hợp bảo lãnh đối nhân, nghĩa là bảo lãnh bằng toàn bộ tài sản của người bảo lãnh, thì tất cả động sản và bất động sản hiện tại và tương lai của người bảo lãnh là tài sản bảo đảm. Trong trường hợp bảo lãnh đối vật, nghĩa là bảo lãnh bằng cách cầm cố hoặc thế chấp tài sản, thì tài sản bảo đảm có thể là một hoặc nhiều động sản, bất động sản đặc định.

Cần nhấn mạnh rằng, khi định nghĩa biện pháp thế chấp, nhà làm luật Việt Nam không giới hạn phạm vi đối tượng áp dụng biện pháp này là bất động sản như trong luật của một số nước[2]. Điều đó cho phép thừa nhận rằng tài sản thế chấp theo luật Việt Nam hiện hành có thể là bất động sản hoặc động sản, thậm chí là tài sản vô hình, như quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp. Tiêu chí chủ yếu để nhận dạng, phân biệt thế chấp và các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ khác là bên nhận thế chấp không nắm giữ tài sản trong thời gian thế chấp.

Tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Cũng như luật các nước, luật Việt Nam đòi hỏi bên thế chấp phải có quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp. Điều này hợp lý bởi trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm không được thực hiện, thì chủ nợ có bảo đảm có quyền xử lý tài sản thế chấp, đặc biệt là bằng cách bán tài sản này để nhận tiền thanh toán.

Các tiêu chí nhận dạng quyền sở hữu tài sản trong luật Việt Nam, cũng giống như trong luật của các nước, không đồng nhất đối với tất cả các loại tài sản. Có trường hợp luật quy định quyền sở hữu chỉ được xác lập một khi tài sản được đăng ký hợp lệ tại cơ quan thẩm quyền; ví dụ điển hình là quyền sở hữu đối với một số đối tượng sở hữu công nghiệp[3]. Trong một số trường hợp, việc đăng ký chỉ có tác dụng suy đoán quyền sở hữu, như trường hợp đăng ký quyền sử dụng đất (QSDĐ), đăng ký quyền tác giả: người có tên được đăng ký được thừa nhận là chủ sở hữu cho đến khi có người khác chứng minh được điều ngược lại trong khuôn khổ một vụ tranh chấp trước toà án. Có trường hợp đăng ký tài sản chỉ để phục vụ công tác quản lý hành chính về trật tự xã hội, đặc biệt là để xác định chủ thể của trách nhiệm một khi tài sản gây thiệt hại cho người khác, ví dụ điển hình là đăng ký xe máy, ô tô[4].

Nói chung, trong trường hợp không có tranh chấp, thì người chiếm hữu tài sản được coi là chủ sở hữu và có thể xác lập giao dịch thế chấp với tư cách đó[5]. Sự chiếm hữu có thể được ghi nhận một khi tài sản đang được đặt dưới sự nắm giữ, chi phối vật chất của người thể hiện quyền lực của mình đối với tài sản hoặc tài sản được đăng ký dưới tên một người. Bởi vậy, người có tên được ghi trên giấy chứng nhận QSDĐ, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà được coi là người có QSDĐ, quyền sở hữu nhà; chủ doanh nghiệp được coi là chủ kho hàng thuộc khối tài sản của doanh nghiệp;…

2.2 Tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai

Khái niệm tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai được quy định chính thức trong Điều 108 BLDS.

Tài sản hiện có. Theo điểm a khoản 1 Điều 108, tài sản hiện có là tài sản đã hình thành và chủ thể đã xác lập quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản trước hoặc tại thời điểm xác lập giao dịch. Ví dụ, nhà ở đã xây dựng hoàn chỉnh và sẵn sàng để được sử dụng hoặc thậm chí đã được sử dụng, đang thuộc quyền sở hữu của một người; ví dụ về tài sản hiện có thuộc loại động sản hữu hình là một chiếc điện thoại đã xuất xưởng và đang được bày bán ở cửa hàng.

Nói chung, tài sản hiện có là tài sản hội đủ hai tiêu chí: thứ nhất, tiêu chí vật lý: tài sản hữu hình đã hoàn chỉnh về cấu trúc vật chất, tài sản vô hình đã hoàn chỉnh về hình thức thể hiện cho phép nhận dạng, phân biệt; thứ hai, tiêu chí pháp lý: tài sản đang thuộc quyền sở hữu của chủ thể giao dịch (người bán, trao đổi, tặng cho,…).

Tài sản hình thành trong tương lai. Theo quy định của khoản 2 Điều 108 BLDS, tài sản hình thành trong tương lai thuộc một trong 2 dạng:

– Tài sản chưa hình thành;

– Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu sau thời điểm xác lập giao dịch.

Các cụm từ “chưa hình thành” hoặc “đã hình thành” được hiểu là chưa hoặc đã định hình hoàn chỉnh về mặt vật lý, nghĩa là chưa hoặc đã sẵn sàng để được khai thác, sử dụng theo đúng tính năng, công dụng.

Vả lại, một cách hợp lý, tài sản “chưa hình thành” trong trường hợp bình thường phải là tài sản đang hình thành theo một lộ trình rõ ràng, đáng tin cậy và hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của chủ thể giao dịch, chứ không phụ thuộc, dù chỉ một phần, vào ý chí của chủ thể khác.

Có trường hợp việc hình thành tài sản lệ thuộc vào ý chí (cụ thể là sự hợp tác) của chủ thể khác, thì để có thể xác lập giao dịch đối với tài sản đang hình thành, luật thường đòi hỏi người tự xưng là chủ sở hữu phải có được sự bảo đảm khách quan về sự hình thành tài sản hoặc ít nhất có sự bảo đảm về việc đền bù thiệt hại thoả đáng cho bên giao dịch trong trường hợp vì lý do gì đó mà tài sản không hình thành theo cam kết. Ví dụ, nhà ở đang được xây dựng trong khuôn khổ dự án nhà ở thương mại là tài sản hình thành trong tương lai theo quy định của điểm a khoản 1 Điều 108 BLDS. Chủ đầu tư có thể bán nhà ở loại này. Tuy nhiên, việc nhà có hình thành hay không lại lệ thuộc vào ý chí của chủ đầu tư. Bởi vậy, để tạo sự yên tâm cho người mua, luật quy định rằng “Chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai phải được ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng khi chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng” (khoản 1 Điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản).

Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu sau thời điểm xác lập giao dịch được hình dung là tài sản mà ở thời điểm xác lập giao dịch đang thuộc quyền sở hữu của người khác. Sau khi xác lập giao dịch thì chủ thể mới xác lập được quyền sở hữu đối với tài sản. Ví dụ, A giao kết với B một hợp đồng, theo đó, A bán cho B 100 cổ phần của công ty X; ở thời điểm xác lập giao dịch, A chưa có quyền sở hữu đối với số cổ phần ấy; sau khi xác lập giao dịch, A mới tìm mua số cổ phần ấy rồi bán lại cho B. Trong trường hợp A không mua mà chỉ tìm cách kết nối người đang nắm giữ số cổ phiếu ấy với B để thực hiện việc mua bán trực tiếp giữa người này và B, thì A được gọi là người môi giới. Nói chung, tài sản hình thành trong tương lai theo nghĩa của điểm b  khoản 2  Điều 108 BLDS là tài sản đã hình thành về mặt vật lý, nhưng chưa hình thành về mặt pháp lý.

Một số ý kiến cho rằng, tài sản hình thành trong tương lai được mô tả tại điểm b  khoản 2 Điều 108 BLDS là tài sản đã hình thành và thuộc diện phải đăng ký quyền sở hữu nhưng chưa được đăng ký. Nhận định này là chưa chính xác. Dường như nhận định này có nguồn gốc từ một quy định tại Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ. Theo quy định của khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11 đã dẫn, thì trong các loại tài sản hình thành trong tương lai, có “… c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật”[6].

Với các quy định hiện hành, tài sản đã hình thành, đang được sử dụng và thuộc loại phải đăng ký nhưng chưa được đăng ký, thì không thể được mua bán, trao đổi, thế chấp,… chứ không phải là có thể được thế chấp như tài sản hình thành trong tương lai. Lý do là một khi được đưa vào sử dụng, tài sản có thể bị ràng buộc vào nhiều quan hệ phức tạp, chẳng hạn, có thể bị kê biên, chịu địa dịch (đối với bất động sản),… Nói chung, nếu thuộc diện đăng ký mà không được đăng ký, tài sản được giao dịch có thể mang đến nhiều rủi ro không lường trước được đối với người thứ ba.

Dẫu sao, việc bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai chỉ thực sự có ý nghĩa trong trường hợp tài sản chưa hình thành theo nghĩa của điểm a  khoản 2  Điều 108 BLDS, đặc biệt là tài sản mà quá trình hình thành được xác định rõ bằng những thông tin cụ thể. Ví dụ điển hình là thế chấp căn hộ trong khuôn khổ dự án nhà ở chung cư đang triển khai. Trong trường hợp tài sản đã hình thành nhưng chủ thể giao dịch (bên thế chấp) chưa có quyền sở hữu (nghĩa là tài sản đang thuộc sở hữu của người khác), thì bên giao dịch (bên nhận thế chấp) không có lợi ích gì để xác lập giao dịch, do không thể biết chắc rốt cuộc bên thế chấp xác lập được quyền sở hữu đối với tài sản hay không.

2.3 Các trường hợp đặc biệt

2.3.1 Thế chấp quyền sử dụng đất

Quyền sử dụng đất hợp lệ. Theo quy định của khoản 1 Điều 168 Luật Đất đai năm 2013, người sử dụng đất được quyền chuyển nhượng, tặng cho, cho thuê, cho thuê lại, thế chấp quyền sử dụng đất khi có giấy chứng nhận. Điều này có nghĩa là chỉ có quyền sử dụng đất được đăng ký hợp lệ theo quy định của pháp luật đất đai hiện hành mới được dùng làm tài sản bảo đảm. Trên thực tế, có những người sử dụng đất nhưng không có giấy chứng nhận. Có một thời những người thuộc trường hợp này vẫn có thể được đồng hoá với người có quyền sử dụng đất hợp lệ và có quyền xác lập, thực hiện giao dịch liên quan đến đất như người có quyền sử dụng đất hợp lệ[7]. Tuy nhiên, theo thời gian, khi việc đăng ký quyền sử dụng đất đã được thực hiện trên hầu khắp lãnh thổ quốc gia, thì thực tiễn chấp nhận mang tính ngoại lệ này dần dần bị đẩy lùi.

Quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất. Theo quy định của khoản 3 Điều 318 BLDS, trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thoả thuận khác. Các bên có thể thoả thuận về việc không đưa một hoặc nhiều tài sản gắn liền với đất vào diện thế chấp.

Đáng chú ý là khi nhắc đến tài sản gắn liền với đất, người làm luật không phân biệt tài sản hiện có hay tài sản hình thành trong tương lai. Bởi vậy, về mặt lý thuyết, các tài sản hình thành trong tương lai gắn liền với đất cũng chịu sự chi phối của quy định tại khoản 3 Điều 318. Vấn đề không có gì đặc biệt trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai đang trong quá trình hình thành ở thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm (ví dụ, nhà ở đang được xây dựng). Chuyện có thể rắc rối trong trường hợp tài sản bắt đầu hình thành sau thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm… Dẫu sao, nếu tài sản được tạo lập thuộc quyền sở hữu của người sử dụng đất, thì người này hẳn phải hiểu rằng mình tạo lập tài sản trên đất đang là đối tượng của giao dịch bảo đảm. Thông thường việc tạo lập tài sản được thực hiện bằng chính khoản nợ vay có bảo đảm. Bởi vậy, một cách hợp lý, các tài sản tạo lập trên đất sau khi quyền sử dụng đất được thế chấp và trong thời gian thế chấp mà thuộc quyền sở hữu của người sử dụng đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác.

Trong trường hợp đặc thù, tài sản xuất hiện trên đất sau khi quyền sử dụng đất được thế chấp lại là tài sản thuộc sở hữu của người khác. Trong điều kiện không có quy định rõ ràng của luật, án lệ Việt Nam thừa nhận rằng tài sản gắn liền với đất mà thuộc sở hữu của người khác và được tạo lập trên đất sau khi quyền sử dụng đất được thế chấp không thuộc tài sản thế chấp[8].

Quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai. Nếu “chưa hình thành” được hiểu theo nghĩa như trên, thì không thể có khái niệm quyền sử dụng đất chưa hình thành. quyền sử dụng đất có đối tượng là một phần đất (parcel of land), một phần lãnh thổ (part of territory) và phần này phải hiện hữu chứ không thể nằm trong trí tưởng tượng. Mặt khác, việc tạo ra quyền sử dụng đối với một phần đất là việc đòi hỏi sự gặp gỡ về ý chí của chủ sở hữu đất (là Nhà nước) và người muốn có đất để sử dụng. Chủ thể tư không thể nói chắc rằng mình sẽ được giao, được cho thuê hoặc được hợp thức hoá quyền sử dụng đối với một phần đất và vấn đề chỉ là thời gian, từ đó giao kết hợp đồng chuyển nhượng, thế chấp đối với quyền đó[9].

Quyền sử dụng đất đã hình thành là quyền sử dụng đối với một thửa đất cụ thể, xác định đã được xác lập cho một chủ thể tư. Trong giả thiết của Điều 108 BLDS thì quyền sử dụng đất đã hình thành nhưng chưa được xác lập cho chủ thể giao dịch, nghĩa là đang thuộc về người khác, trở thành quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai đối với các bên giao dịch. Ví dụ về giao dịch có đối tượng là quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai loại này là hợp đồng chuyển nhượng theo đó người chuyển nhượng cam kết chuyển nhượng quyền sử dụng đối với một phần đất trong khi quyền này đang thuộc về một người khác. Trong chừng mực nào đó, người chuyển nhượng trong giả thiết mang dáng dấp của người môi giới. Việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai loại này, về mặt lý thuyết, vẫn có thể được thực hiện. Ví dụ: một người vay tiền để mua quyền sử dụng đối với một phần đất với cam kết, theo đó, một khi mua được quyền sử dụng đất thì quyền này sẽ được dùng làm tài sản thế chấp bảo đảm việc trả nợ vay. Ở thời điểm xác lập cam kết thế chấp, người này có thể chỉ mới xác lập một hợp đồng hứa mua – hứa bán, nghĩa là chưa có nhưng nhiều triển vọng sẽ có quyền sử dụng đối với phần đất ấy.

2.3.2 Thế chấp nhà ở

Nhà ở hiện có và nhà ở hình thành trong tương lai. Luật Nhà ở có định nghĩa chính thức về nhà ở hiện có (được gọi tên trong văn bản luật là nhà ở có sẵn) và nhà ở hình thành trong tương lai.

Điều 3. Giải thích từ ngữ

…..

18. Nhà ở có sẵn là nhà ở đã hoàn thành việc đầu tư xây dựng và đưa vào sử dụng.

19. Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng.

Thật ra, nhà ở có sẵn theo nghĩa được ghi nhận tại khoản 18 Điều 3 Luật Nhà ở chưa có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chừng nào chưa được đăng ký hợp lệ. Trong khi đó, nhà ở hình thành trong tương lai thì được thế chấp mà không cần có giấy chứng nhận. Kết hợp các quy định có liên quan, thì có thể thừa nhận rằng, nhà ở đã hoàn thành và đã sử dụng nhưng chưa được đăng ký không thể được đem thế chấp dưới danh nghĩa nhà ở có sẵn, cũng không thể được thế chấp như là nhà ở hình thành trong tương lai. Bởi vậy, để có thể được thế chấp trong điều kiện nhà ở đã hình thành mà chưa được đăng ký trong khung cảnh luật hiện hành, điều cần thiết là không đưa nhà ở đó vào sử dụng.

Thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương mại và thế chấp nhà ở trong dự án. Dự án đầu tư xây dựng nhà ở được hiểu là “tổng hợp các đề xuất có liên quan đến việc sử dụng vốn để xây dựng mới nhà ở, các công trình hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội phục vụ nhu cầu ở hoặc để cải tạo, sửa chữa nhà ở trên một địa điểm nhất định” (khoản 8 Điều 3 Luật Nhà ở). Theo luật hiện hành, dự án đầu tư xây dựng nhà ở được coi là một loại tài sản hình thành trong tương lai và có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, cụ thể là được thế chấp để vay tiền đầu tư cho việc xây dựng dự án.

Luật Nhà ở thừa nhận cho chủ đầu tư dự án có quyền lựa chọn giữa thế chấp toàn bộ dự án và thế chấp nhà ở cụ thể trong dự án (khoản 1 Điều 147). Luật cũng quy định rằng trong “trường hợp chủ đầu tư đã thế chấp nhà ở mà có nhu cầu huy động vốn góp để phân chia nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở hoặc có nhu cầu bán, cho thuê mua nhà ở đó thì phải giải chấp nhà ở này trước khi ký hợp đồng huy động vốn góp, hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở với khách hàng, trừ trường hợp được bên góp vốn, bên mua, thuê mua nhà ở và bên nhận thế chấp đồng ý”. Quy định này có tác dụng tạo điều kiện thuận lợi cho người mua thế chấp tài sản mua dưới tên mình để vay tiền mua nhà và ngăn ngừa trường hợp hai người lấy hai tư cách khác nhau – chủ đầu tư và người mua -để thế chấp cùng một tài sản.

Luật không đòi hỏi chủ đầu tư mà đã thế chấp toàn bộ dự án xây dựng nhà ở để vay tiền phải giải chấp đối với dự án trước khi bán nhà ở thuộc dự án. Điều đó cho phép thừa nhận rằng nhà ở thuộc dự án có thể bán trong điều kiện toàn bộ dự án đang thế chấp và người mua nhà ở có quyền thế chấp nhà ở thuộc dự án (dưới dạng tài sản chưa hình thành) để vay tiền mua nhà. Trong trường hợp cần xử lý tài sản khi chủ đầu tư thế chấp dự án không trả được nợ vay, thì dự án được chuyển nhượng cho người khác, và người nhận chuyển nhượng thay thế chủ đầu tư ban đầu để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người này trong quan hệ với người mua nhà ở thuộc dự án.

Thật ra, một khi chưa bán căn nhà ở thuộc dự án, dưới dạng bán tài sản hình thành trong tương lai, thì căn nhà ấy là một phần của dự án. Bởi vậy, luật chỉ cho phép nhà đầu tư thế chấp toàn bộ dự án hoặc thế chấp căn nhà ở thuộc dự án chứ không thể thế chấp cả hai cùng một lúc (khoản 2 Điều 147 Luật Nhà ở). Điều đó có nghĩa là, một khi đã thế chấp toàn bộ dự án thì nhà đầu tư không thể thế chấp căn nhà ở thuộc dự án; ngược lại, một khi đã thế chấp (chỉ một) căn nhà thuộc dự án, thì nhà đầu tư không thể thế chấp toàn bộ dự án được nữa.

Cũng có trường hợp nhà đầu tư thế chấp toàn bộ dự án trước, sau đó đem bán căn nhà ở thuộc dự án cho người mua và người này lại đem thế chấp căn nhà của mình để vay tiền trả cho chủ đầu tư. Trong trường hợp này, chủ nợ của chủ đầu tư phải hiểu rằng giá trị tài sản thế chấp của chủ đầu tư (nghĩa là giá trị dự án) đã giảm sút do căn nhà ở (một phần của dự án) đã được chuyển giao cho người khác. Từ nhận thức đó, chủ nợ của nhà đầu tư phải có biện pháp thích hợp để bảo vệ quyền lợi của mình và hạn chế rủi ro. Cụ thể, chủ nợ phải thoả thuận trước với nhà đầu tư, theo đó, một khi căn nhà thuộc dự án được đem bán thì số tiền bán nhà trở thành tài sản bảo đảm thay thế cho phần giảm sút giá trị của dự án, hoặc số tiền bán nhà phải được dùng để trả một phần nợ.

Điều chắc chắn là một khi được bán cho người mua, thì căn nhà không còn là một phần của dự án và do đó không thuộc tài sản thế chấp cho chủ nợ của chủ đầu tư, cũng không còn thuộc quyền sở hữu của chủ đầu tư do quyền này đã dược chuyển cho người mua. Bởi vậy, trong trường hợp chủ đầu tư không trả được nợ thì chủ nợ có bảo đảm bằng dự án không có quyền xử lý căn nhà ở đã bán để thu hồi nợ của mình.

2.3.3 Thế chấp động sản đặc biệt

Thế chấp hàng hoá luân chuyển. BLDS có thừa nhận việc thế chấp hàng hoá luân chuyển khi quy định về nội dung quyền của bên thế chấp (khoản 4 Điều 321), nhưng lại không có định nghĩa chính thức. Khoản 2 Điều 3 Luật Thương mại có định nghĩa chính thức về hàng hoá[10], nhưng đó lại chỉ là định nghĩa về hàng hoá tiềm năng, nghĩa là những tài sản có thể trở thành hàng hoá. Khoản 8 Điều 3 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm có định nghĩa “Hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh là động sản dùng để trao đổi, mua bán, cho thuê trong phạm vi hoạt động sản xuất, kinh doanh của bên bảo đảm”.

Trong ngữ cảnh của khoản 4 Điều 321 BLDS, bên thế chấp, theo giả thiết, là một thương nhân và tài sản thế chấp là hàng hoá mà người này mua và bán trong khuôn khổ hoạt động kinh doanh.

Hàng hoá phải được bán trong quá trình chu chuyển đồng vốn. Bởi vậy, theo quy định của BLDS, bên thế chấp hàng hoá luân chuyển được quyền bán, thay thế, trao đổi hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. Trong trường hợp hàng hoá được luân chuyển, thì quyền nhận thế chấp được chuyển đối tượng từ tài sản bị thay thế sang tài sản thay thế (cùng điều luật): nếu hàng hoá được đem bán, thì số tiền bán thu được là tài sản thế chấp thay thế; nếu tài sản được trao đổi, thì tài sản được trao đổi là tài sản thế chấp thay thế;…

BLDS không quy định việc đăng ký thế chấp đối với hàng hoá luân chuyển. Bên nhận thế chấp, nếu muốn, có thể đăng ký việc thế chấp tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm, để có quyền ưu tiên xử lý tài sản trong trường hợp cần thiết.

Thế chấp kho hàng. Thông thường, kho hàng được hiểu là nơi chứa hàng chờ được phân phối (bán hoặc chuyển giao). Một cách hợp lý, thế chấp kho hàng không chỉ có đối tượng là nhà kho mà còn cả hàng hoá để trong kho. Điều đó có nghĩa là kho hàng đem thế chấp là kho hàng của doanh nghiệp thế chấp và là một phần tài sản có của doanh nghiệp.

Về mặt lý thuyết, hàng hoá luân chuyển là khái niệm rộng hơn kho hàng. Rõ hơn, hàng hoá luân chuyển là toàn bộ hàng hoá thuộc sở hữu của doanh nghiệp, bao gồm hàng để trong kho và hàng bày bán. Tuy nhiên, trên thực tế, việc thế chấp thường chỉ được thực hiện đối với hàng hoá để trong kho. Bởi vậy, khái niệm hàng hoá luân chuyển và khái niệm kho hàng, ở góc độ giao dịch bảo đảm, thường được coi là hai khái niệm đồng nhất.

2.3.4 Trường hợp tài sản được bảo hiểm

Thay thế chấp bằng ký quỹ. Theo quy định của khoản 4 Điều 318 BLDS, trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm, thì bên nhận thế chấp phải thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản đang được dùng để thế chấp. Tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm.

Quy định nêu trên có thể hiểu rằng, một khi xảy ra sự kiện bảo hiểm, thì số tiền bảo hiểm do tổ chức bảo hiểm chi trả sẽ trở thành tài sản bảo đảm thay thế. Giả sử sự kiện bảo hiểm xảy ra trong khi nợ được bảo đảm chưa đến hạn đòi và tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm cho bên nhận thế chấp. Khi đó, có thể nhận thấy mối quan hệ được chuyển hoá từ thế chấp sang ký quỹ theo Điều 330 BLDS: bên nhận thế chấp giữ số tiền bảo hiểm; nếu nợ được bảo đảm không được trả đủ, thì bên nhận thế chấp có quyền trừ nợ vào số tiền bảo hiểm. Vả lại, luật không đòi hỏi bên nhận thế chấp phải thông báo trước khi xảy ra sự kiện bảo hiểm: có trường hợp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm, bên nhận thế chấp mới biết tài sản thế chấp được bảo hiểm; nếu tổ chức bảo hiểm chưa trả tiền bảo hiểm cho bên thế chấp, thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu giao số tiền đó cho mình.

Trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp, thì tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm (nghĩa là cho bên thế chấp) và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thế chấp (khoản 4 Điều 321). Với quy định này có thể thừa nhận rằng, trong trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm về việc tài sản thế chấp được bảo hiểm, thì khi sự kiện bảo hiểm xảy ra, bên nhận thế chấp trở thành chủ nợ không có bảo đảm.

2.3.5 Trường hợp tài sản được chuyển nhượng

Luật không rõ ràng. Khoản 5 Điều 321 BLDS quy định, tài sản thế chấp chỉ có thể được chuyển nhượng với sự đồng ý của bên nhận thế chấp, trừ trường hợp tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển hoặc luật có quy định khác. Tuy nhiên, trong trường hợp bên thế chấp tự ý chuyển nhượng tài sản thế chấp mà không hỏi ý kiến của bên thế chấp, thì luật lại không chỉ rõ hậu quả của giao dịch. Khó có thể thừa nhận rằng bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu do vi phạm điều cấm của luật, bởi luật không cấm bên thế chấp chuyển nhượng tài sản thế chấp: luật chỉ đòi hỏi bên thế chấp phải hỏi bên nhận thế chấp và được sự đồng ý của bên nhận thế chấp về việc chuyển nhượng, nhưng bên thế chấp trong trường hợp này không tuân thủ điều kiện ấy.

Điều 301 BLDS quy định, người đang giữ tài sản bảo đảm có nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý khi thuộc một trong các trường hợp quy định tại Điều 299 BLDS. Điều 299 ghi nhận các trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm không được thực hiện đúng dẫn đến sự cần thiết xử lý tài sản bảo đảm. Cần nhấn mạnh rằng, trong ngữ cảnh của Điều 301, người đang giữ tài sản bảo đảm có thể là bất kỳ người nào, kể cả chủ sở hữu tài sản. Áp dụng quy định này trong trường hợp bên thế chấp bán tài sản thế chấp mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, thì bên nhận thế chấp vẫn có quyền yêu cầu bên mua tài sản giao tài sản thế chấp cho mình để xử lý. Điều này đặc biệt hợp lý trong trường hợp tài sản thuộc loại phải đăng ký, bởi việc thế chấp tài sản được đăng ký và người nhận chuyển nhượng cũng phải đăng ký việc chuyển nhượng, do đó, buộc phải biết tài sản đang được thế chấp: một khi chấp nhận mua tài sản trong tình trạng được thế chấp, người mua phải chấp nhận tất cả các rủi ro gắn liền với tình trạng này.

2.3.6 Thế chấp tài sản trí tuệ, giấy tờ có giá, tài khoản tiền gửi, tài khoản ngân hàng

Thế chấp tài sản trí tuệ. Tài sản trí tuệ là tài sản vô hình, nghĩa là không thể được chiếm hữu. Bởi vậy, tài sản trí tuệ chỉ có thể được dùng để bảo đảm nghĩa vụ bằng cách thế chấp. Việc thế chấp tài sản trí tuệ không được điều chỉnh bằng các quy định riêng như các trường hợp thế chấp nhà ở hay QSDĐ; vấn đề hoàn thiện chế độ pháp lý về thế chấp tài sản trí tuệ đã được đặt ra từ nhiều năm nay, nhưng vẫn chưa được giải quyết rốt ráo. Trong khung cảnh luật hiện hành, việc thế chấp tài sản trí tuệ được xác lập, thực hiện theo luật chung, đặc biệt là theo hợp đồng. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với trường hợp thế chấp tài sản trí tuệ là không bắt buộc. Trong điều kiện việc nhận bảo đảm bằng tài sản trí tuệ còn chịu nhiều rủi ro, thực tiễn hầu như không ghi nhận giao dịch bảo đảm loại này[11].

Thế chấp tài khoản tiền gửi, tài khoản chứng khoán, giấy tờ có giá. Tài khoản tiền gửi và tài khoản chứng khoán cũng có thể được thế chấp và trên thực tế đã có nhu cầu và đang được thế chấp trong trường hợp bên cho vay đồng thời cũng là tổ chức tín dụng quản lý tài khoản. Tuy nhiên, cho đến nay, khung pháp lý chi phối giao dịch đặc thù này vẫn còn rất lỏng lẻo. Bản thân ngân hàng hoặc công ty chứng khoán nơi mở cũng không biết phải làm gì cho đúng luật, đặc biệt là trong trường hợp nợ được bảo đảm không được trả và cần xử lý tài khoản tiết kiệm, tài khoản chứng khoán trong khuôn khổ bắt buộc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm.

Việc thế chấp giấy tờ có giá được luật cho phép[12] nhưng trên thực tế, chủ nợ nhận bảo đảm thường yêu cầu giấy tờ có giá phải được cầm cố. Việc cầm cố giấy tờ có giá cũng được Ngân hàng Nhà nước coi là biện pháp bảo đảm tiền vay mà Ngân hàng Nhà nước cấp cho các ngân hàng thương mại[13]. Ngân hàng Nhà nước không chấp nhận bảo đảm các khoản vay này bằng biện pháp thế chấp giấy tờ có giá. Bởi vậy, sự e ngại được ghi nhận trong thực tiễn đối với loại bảo đảm nghĩa vụ này không phải là điều đáng ngạc nhiên.

3. Thay lời kết

Vấn đề định dạng tài sản bảo đảm đặc biệt quan trọng trong trường hợp tài sản được thế chấp. Lý do chính là trong thời gian thế chấp, tài sản thường vẫn được để lại cho người thế chấp sử dụng. Vấn đề càng trở nên phức tạp trong trường hợp tài sản thế chấp là tài sản vô hình, bởi việc định dạng và thẩm định giá trị của các tài sản loại này đòi hỏi sử dụng những công cụ đặc thù.

Trên nguyên tắc, tất cả các tài sản được tự do lưu thông phải có thể được dùng làm vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Mặt khác, phải làm thế nào để chủ nợ có bảo đảm có điều kiện tốt nhất kiểm soát sự hiện hữu và biến động giá trị của tài sản bảo đảm để có được sự an tâm, cũng như có điều kiện chuẩn bị các phương án phòng ngừa và ứng phó rủi ro trong các trường hợp cần thiết. Yêu cầu này đặc biệt bức bách trong trường hợp tài sản được thế chấp, do bên chủ nợ nhận bảo đảm không nắm giữ tài sản trong thời gian thế chấp.

Theo kinh nghiệm của các nước[14], để thoả mãn yêu cầu của chủ nợ nhận bảo đảm, có thể chọn một trong hai cách: xây dựng và hoàn thiện hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc xây dựng và hoàn thiện hệ thống bảo hiểm giao dịch. Yêu cầu đặt ra khi xây dựng hệ thống đăng ký là phải làm thế nào để sổ đăng ký có thể được hình dung như một bức tranh hoàn chỉnh mô tả tình trạng pháp lý của tài sản, đặc biệt là tình hình chịu sự tác động của các vật quyền có thể ảnh hưởng đến giá trị kinh tế của tài sản. Nói rõ hơn, phải thừa nhận việc đăng ký có hiệu lực pháp lý nhất định đối với người thứ ba – hiệu lực đối kháng hoặc mạnh hơn nữa, hiệu lực xác lập quyền.

Kinh nghiệm cho thấy, việc đăng ký có thể được thực hiện một cách có hiệu quả để phục vụ cho việc quản lý, theo dõi các bất động sản. Đối với các động sản, việc đăng ký có thể được thực hiện trong một số trường hợp mà tài sản ổn định về hình dáng và chất lượng trong những điều kiện sử dụng bình thường. Ví dụ, đăng ký tàu biển, máy bay, đăng ký quyền sở hữu công nghiệp,… Các tài sản đặc biệt như tài khoản ngân hàng, tài khoản chứng khoán có thể được đăng ký ngay tại ngân hàng hoặc công ty chứng khoán nơi mở tài khoản: luật có thể quy định trách nhiệm của tổ chức quản lý tài khoản trong việc cung cấp thông tin về tình trạng pháp lý của tài khoản theo yêu cầu của người có quan tâm theo cùng một mô thức như trách nhiệm công bố thông tin về tài sản của cơ quan đăng ký tài sản.

Trong không ít trường hợp, chỉ riêng việc đăng ký không đủ để giúp chủ nợ có bảo đảm có được hình ảnh vật lý và pháp lý của tài sản. Chẳng hạn, đăng ký đối với việc thế chấp hàng hoá luân chuyển là việc làm không hiệu quả về phương diện kiểm soát sự luân chuyển của hàng hoá như là giá trị của tài sản bảo đảm[15]. Thậm chí, như đã đề cập ở trên, cả việc thừa nhận tính chất vật quyền cho quyền của chủ nợ nhận thế chấp đối với hàng hoá luân chuyển cũng không giúp được gì cho chủ nợ trong việc kiểm soát sự biến động về hình thức biểu hiện cũng như cập nhật về tình trạng pháp lý của tài sản. Đối với các loại tài sản này, cách tốt nhất là tạo điều kiện để người nhận thế chấp có thể trực tiếp theo dõi, giám sát quá trình chu chuyển hàng hoá, từ hàng trở thành tiền, rồi lại từ tiền trở thành hàng hóa. Trong điều kiện việc lập sổ sách kế toán theo dõi sự ra vào của hàng hoá tại các doanh nghiệp trong xã hội ngày nay được tin học hoá một cách phổ biến, thì việc kiểm soát hàng hoá luân chuyển dựa vào công nghệ thông tin là hoàn hoàn khả thi.

Triển khai hệ thống bảo hiểm giao dịch[16]: Có những nơi, vì nhiều lý do, hệ thống đăng ký không được tổ chức tốt và không thể được sử dụng một cách có hiệu quả như là phương tiện công bố và công khai tình trạng pháp lý của tài sản. Ở góc nhìn Việt Nam, mô hình bảo hiểm giao dịch có thể được khai thác như là công cụ hỗ trợ cho giao dịch bảo đảm trong các trường hợp không thể kiểm soát, quản lý tài sản thế chấp bằng biện pháp đăng ký và cũng không thể có cách nào khác để theo dõi sự di chuyển của tài sản./.

(Tác giả: PGS. TS. Nguyễn Ngọc Điện – Trường Đại học Kinh tế – Luật, Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh)

(Nguồn tin: Bài viết được đăng tải trên Ấn phẩm Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 2+3/2019)